Sentencia CIVIL Nº 265/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 175/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-18/000367
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2018/0000367
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 175/2019
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango - UPAD /
Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 95/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES DURANGO S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARIA IDOCIN ROS
Abogado/a / Abokatua: JOSEBA EDORTA ECHEBARRIA GARATE
Recurrido/a / Errekurritua: BLACKSTORM ELITE S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: LEYRE CAÑAS LUZARRAGA
Abogado/a/ Abokatua: REYES QUESADA LLEDO
S E N T E N C I A N.º 265/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a tres de julio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia-Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 95/2018 del
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango-UPAD, a instancia de CONSTRUCCIONES DURANGO
S.A. ,apelante- demandado, representada por la Procuradora D.ª ANA MARIA IDOCIN ROS y defendida
por el letrado D. JOSEBA EDORTA ECHEBARRIA GARATE, contra BLACKSTORM ELITE S.L ., apelada-
demandante, representada por la procuradora D.ª LEYRE CAÑAS LUZARRAGA y defendida por la letrada D.ª
REYES QUESADA LLEDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 23/01/2019 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 23/01/2019 , es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando integramente la demanda presentada por la representación procesal de BLACKSTORM ELITE SL frente a COSTRUCCIONES DURANGO SL, se le condena a que abone a la parte demandante la cantidad de 71.994,34 euros, más el interés legal, desde la notificación de la presente sentencia y hasta su completo pago, con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación procesal de CONSTRUCCIONES DURANGO S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron estas por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados, la formación del presente rollo al que correspondió el número 175/19 de registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 10 de Mayo de 2019, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 02 de Julio de 2019.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente para este trámite la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representacion procesal de CONSTRUCCIONES DURANGO S.A. se interpone recurso de apelación alegando fundamentalmente error en la valoración de la prueba por el juzgado a quo; y ello porque no se han tenido en consideración las siguientes circunstancias: En primero lugar, porque la empresa 'Incafri S.A.' no terminó con la obra para la cual fue contratada por la Mercantil 'Construcciones Durango, S.A.' existiendo un claro incumplimiento de sus obligaciones contractuales que le deslegitiman para la presente reclamación.

En segundo lugar, porque la obra que sí fue ejecutada por la empresa 'Incafri S.A.' adolecía de graves defectos, lo que también resulta un incumplimiento contractual derivado del comportamiento de la citada empresa.

En tercer lugar, porque la Mercantil 'Construcciones Durango, S.A', aún así, abonó a 'Incafri, S.A.' por los trabajos realizados el importe de 299.056,93 €, superior al presupuesto.

Y al entender de esta parte apelante, cada uno de los anteriores extremos alegados han quedado debidamente acreditados; la documental número 2 que se rechaza en la sentencia fue confeccionada por la direccion facultativa y ratificada en su momento por el encargado de la obra; quien admite que resulta común verificar el seguimiento de la obra y concretar aquello que falta por ejecutar; que la ejecución se realizó de forma deficiente, se objetiviza con los correos electronicos en los que se especifica entre las partes las deficiencias en la ejecución; y por último se aporta certificación bancaria de la cantidad que se abono por esta parte, en exceso al presupuesto inicial, por lo que resulta probado que ya ha abonado más cantidad de la que estaba obligado, con lo cual y por la ponderación conjunta de la prueba la desestimación de la demandaa resulta probada.

Termina solicitando la estimación del recurso y la desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- Debemos recordar en punto a lo dicho por esta Sala en relación a la valoración de la prueba por el juzgado a quo; así, la valoración de la prueba en nuestro sistema procesal en la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como < < novum iudicium> > sino como una < < revisio prioris instantiae> > , en la que el Tribunal Suprerior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en la relativo a las cuestioens jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('questio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC Sala Segunda (Supl. al < < BOE> > num. 17, de 19 de enero); num 212/2000, de 18 de setiembre (Supl. al < < BOE> > num 251, de 19 de octubre); num.101/2012, de 6 de mayo (Supl. al < < BOE> > num.134, de 5 de junio), y num. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al < < BOE> > num 18 de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, (Supl. al zzBOE> > num. 37 de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al < < BOE> > num. 146, de 19 de junio); (Supl.

al < < BOE> > num.152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, num. 132/1999, de 13 de mayo .

Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorio y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835 ); 19 de noviembre de 1991 (CD, 01C132 ); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522 ); 21 de abril de 1993 (CD, 03C301 ); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545 ); 28 de julio de 1998 < 8cd, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347); entre otras].

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios.

Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -- tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc., la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

Documental privada aportada por el demandante, con carácter general recordamos que en relación con la prueba producida mediante documentos privados, que una lectura superficial del art. 1.225 C.C . - no derogado por la LEC 1/2000- propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el art. 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio. La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el art. 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del art.

1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del art. 1.227; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado; entre las partes, el documento privado admitido o reconocido adquiere la condición de auténtico y queda equiparado al documento público en expresión del art. 1.225 C.C . La equiparación supone, ante todo, que la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia probatoria del documento público es trasladable al documento privado, con la importante, casi definitiva, devaluación que comporta respecto de su valor de prueba legal.

Pero tan fundado y diáfano régimen legal ha sufrido por parte de la jurisprudencia la importante devaluación que comporta el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo a ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtuadoras directas, según corresponde frente a toda presunción 'iuris tantum', sino a través de la inexpresiva y descomprometida apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singularizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho. La equiparación 'inter partes' documento público-documento privado reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria, sin prevalencias apriorísticas del primero sobre el segundo, de modo que la jurisprudencia salva las posibles contradicciones entre ellos en función de la particularidad de cada caso.

Ahora bien; si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conducen a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial. Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas. Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12 de julio de 1988 (A.C./903-1988) EDJ 1988/6139 , 30 de noviembre de 1989 (A.C./408-1989) EDJ 1989/10775 , 1 de febrero de 1989 EDJ 1989/858 , 25 de febrero de 1991 (A.C./441-1991) EDJ 1991/1955 , 6 de febrero de 1992 (A.C ./595-1992) EDJ 1992/1030, llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 (A.C ./768-1986) EDJ 1985/7402 que opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 (A.C ./441-1991) EDJ 1991/1916 permite que: '... negada la autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para demostrarla'.

Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985 (A. C./75-1985 ), 5 de junio de 1986 (A.C./768-1986) EDJ 1986/3832 , 30 de diciembre de 1988 (A.C./408-1989 ), 21 de septiembre de 1991 (A.C ./122-1992) EDJ 1991/8815. Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido ensentencias de 17 de febrero de 1992 (A. C./615-1992), 5 de abril de 1987 (A.C./566-1987) y 29 de octubre de 1991 (A.C./337-1992 ). En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 (A.C./482- 1987) EDJ 1987/1762 y 24 de septiembre de 1990 (A.C ./61-1990); el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.

En el régimen de la LEC 1/2000 EDL 2000/77463, la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación (art. 326,1 ). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, oproponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( SS. de 27 de enero de 1987 EDJ 1987/602 y 25 de marzo de 1988 EDJ 1988/2541). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio (S. 12 de junio de 1986), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ( SS 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995 ).

Las partes no pueden, en rigor, pretender que se atribuya preferencia a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones conformes con las propias alegaciones y contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional (Vide SSTS de17 de diciembre de 1994 [RC núm. 1618/1992 ]; de 16 de mayo de 1995 [RC núm. 696/1992 ]; de 31 de mayo de 1994[RC núm. 2840/1991 ]; de 22 de julio de 2003 [RC núm.

32845/1997 ]; y de 25 de noviembre de 2005 [RC núm. 1560/1999 ], entre otras). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la Sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

A su vez, la valoración de los documentos privados debe tener lugar en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( STS 30 de junio de 2009 [RC núm. 1889/2006 ]). Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la Sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos, puesto que la expresión 'prueba plena' del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( SSTS de 15 de junio de 2009 [RC núm. 2317/2004 ]) y 14 de Junio del 2010 (RC núm. 1101/2006 ], entre otras).



TERCERO.- Desde lo expuesto, y en cuanto a la valoración de la documental que la parte apelante insiste acreditada su oposición al pago; incidir, en que ha sido impugnada por la parte contraria, por lo que debemos estar a la concurrencia de otros datos que verifiquen de forma objetivada que resulta cierto que al tiempo de que la empresa Incafri S.A. abandonase la obra, existan tales defectos, meramente descritos en el documento número 2 sin determinar ningún otro dato que fuera concurrente; y a ello decir que es manifiesto, que en tanto no se reclamó por la administración concursal la deuda, de aquella (Incafri S.A) frente al apelante, por este, ninguna documental describiendo la falta de obras por ejecutar se vino a presentar; en punto y porcentaje y si bien lo ratifica el encargado de la obra, es lo cierto que tampoco se adjunta más allá de su propia consideración de que resultara en tal porcentaje ausencia de obra del 40% de calefacción y el 20% en fontaneria.

Otro tanto, ausencia de prueba de los defectos en la ejecución en cuanto son correos entre la apelante y otros gremios que realizaron obras sin determinación de prueba pericial que auxilie al juzgador en corrección objetiva de existencia de los defectos imputables a Incafri S.A; sin olvidar como indica la juzgadora que no hay dato anterior a presentar a la administracion concursal de reclamación en tal sentido e incluso se llegó a admitir propuesta de pago (de lo adeudado a Incafri S.A.) y que aún cuando se interesó enviar, no lo verificó.

En relacion a la alegación invocada de pago de la obra en lo ya entregado, tampoco puede prosperar y ello porque partiendo de que el presupuesto no es a precio fijo pudiendo concurrir diferentes aumentos de precio, nuevamente la ausencia de prueba pericial que acreditara que con lo ejecutado se ha abonado lo realizado dificilmente puede prosperar tal alegación.

En consecuencia el recurso de apelacion se desestima en cuanto el demandado apelante no ha logrado acreditar aquello que alega; siendo que en los contratos como los ahora analizados en los que concurren obligaciones para ambas partes las reglas distributivas de la carga de la prueba cobra significado relevante; y en punto a tal razón recordar que esta Audiencia en numerosas ocasiones precedentes ha venido interpretando el derogado art. 1.214 del Código Civil , conforme a una doctrina parcialmente recogida en el vigente art. 217 de la L.E.C . de 2.000, entendiendo que nos hallamos ante una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, es decir, teniendo en cuenta principalmente los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido ( SS. T.S. 17 de junio de 1989 , 19 de noviembre de 1990 , 16 de julio de 1991 , 15 de noviembre de 1993 , 8 de junio de 1994 , 28 de noviembre de 1996 , 4 mayo 2000 , 8 febrero 2001 y 20 enero 2003 ). Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél ( SS. T.S. 15 de febrero de 1.985 , 12 de noviembre de 1.988 , 25 de abril de 1.990 , 3 de diciembre de 1.992 , 24 de octubre de 1.994 y 8 de marzo de 1.996 ). De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor, sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el 'onus probandi', de manera que la simple negativa de un hecho no impone al que lo alega la carga de su prueba ( SS. T.S. 28 de noviembre de 1953 , 7 de mayo de 1980 y 26 de febrero de 1983 ), y sí al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor y no antes ( S.T.S. 17 de junio de 1989 ), y tampoco cabe admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 de marzo de 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1.214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C , no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS. T.S. 30 julio de 1.994 , 27 de enero de 1.996 , 17 noviembre de 1.998 , 19 de febrero de 2.000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( S.S.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994 ).

En interpretación de este precepto la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 , nos dice que: 'Para que el Juez pueda fallar conforme a las exigencias de los artículos 361 de la Ley Procesal Civil y 1.7 del Código Civil , el Ordenamiento le ofrece un instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la Sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria, que es lo denominado 'regla de juicio' en la ciencia del derecho, y que, en el proceso civil, se encuentra en el citado artículo 1214, de modo que lo determinante para la aplicación de esta pauta legal es la presencia de la duda después de que se haya desarrollado, al menos, una mínima labor probatoria en el litigio, sin que, de otro lado, dicho mecanismo esté al alcance de la voluntad de las partes, que no impedirán su utilización en los supuestos de hecho incierto, ni tienen resortes para modificar su estructura y sentido, hasta el punto de que esta Sala, en Sentencias, entre otras, de 11 de diciembre de 1997 y 9 de marzo de 1998 , ha declarado que sólo se permite el recurso de casación por infracción del citado artículo 1214 cuando el órgano judicial modifique, altere e invierta la estructura de la mencionada regla'.

Precisando la STS de 7 de febrero de 1981 que: 'Corresponde la carga de la prueba, en el sentido de pechar con las consecuencias de su falta, al litigante que anuncia el hecho y al que conviene, en su interés, aportar los datos normalmente constitutivos del supuesto de hecho que fundamenta el derecho que postula, y lógicamente, por lo mismo, que corresponderá la prueba al oponente o a la parte que contradiga aquel hecho si esta contradicción presupone introducir un hecho distinto, ora totalmente opuesto por negador del contrario, bien limitativo o restrictivo del mismo, es decir, siempre que no se limite a la mera negación de los hechos opuestos'.

Sin embargo, esta rigidez en materia probatoria, fue suavizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al establecer, entre otras, en su sentencia de 4 de mayo de 2000 que: 'El artículo 1214 CC debe ser flexibilizado en el sentido de que debe recaer la carga de probar sobre la parte a la que le sea posible hacerlo si a la contraria le es imposible... lo mismo que si en lugar de imposibilidad, hay dificultad sobresaliente de orden objetivo'.

Esta interpretación jurisprudencial, ha sido acogida por el vigente art. 217 de la LEC , conforme al que: '1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior...

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de 'adquisición procesal' Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 ; 30 de noviembre de 1993 , según el cual '...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria' Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 .

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: '...cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935 , 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942 )...' Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; '... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981 , 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982 , 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 )...' Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 ; lo relevante es que un '...hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso ( sentencias de 2 de febrero de 1952 , 30 de diciembre de 1954 , 23 de septiembre de 1986 , 24 de julio , 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990 )...' Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 ; '...cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950 , 13 de enero y 23 de junio de 1951 ; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 )...' Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 ; '... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el 'factum' como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer' Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 .

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del 'onus probandi' y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio 'non liquet' ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelacion las costas se impondrán al apelante.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los arículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES DURANGO S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Durango de fecha 23 de Enero de 2019 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703000000017519. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de la exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.