Sentencia CIVIL Nº 265/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 195/2020 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 265

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Concepción Carranza Herrera

Óscar Alcalá Mata

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO ORDINARIO Nº 768/2018

ROLLO DE SALA Nº 195/2020

En Cádiz, 6 de octubre de 2020.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelantes han comparecido DOÑA Graciela, representada por el Procurador Sr. Bescos Gil, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Gamero Albarrán y CAIXABANK S.A.,representada por el procurador Sr. Gordillo Alcalá, con la asistencia jurídica del letrado Sr. García Saenz.

Como parte apelada ha comparecido DOÑA Graciela, con la representación y defensa indicadas.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 25/06/2019 en el procedimiento civil nº 768/2018, se sustanció el mismo en legal forma. Las partes apelantes formalizaron su respectivo recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y una de las partes apeladas, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formulan recursos de apelación por la parte actora y demandada contra la sentencia que estimando íntegramente la demanda formulada por la primera condena a la demandada Caixabank S.A. a abonar a la actora la cantidad de 44.691'76 euros más los intereses del art. 1108 del Ccivil desde la reclamación realizada en fecha 10/07/2017 hasta el dictado de dicha sentencia y los intereses del art. 576 LECivil desde el dictado de dicha resolución hasta el completo pago, con imposición de las costas del juicio a la parte demandada.

La parte actora recurre el pronunciamiento de la sentencia relativo a los intereses y la parte demandada recurre el contenido total de la sentencia, interesando la revocación de la misma y desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

Es necesario resolver en primer lugar el recurso formulado por la demandada pues en caso de estimación, podría no ser necesario entrar a examinar el recurso formulado por la parte actora.

SEGUNDO.- Recurso formulado por la entidad Caixabank S.A.

1.- Alega la parte apelante como motivos de su recurso la prescripción de la acción ejercitada, error en la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ausencia de responsabilidad de la entidad bancaria en la que se hayan depositado las cantidades entregadas a cuenta e improcedencia de la imposición de costas.

El recurso formulado debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida por sus propios fundamentos que esta sala comparte y asume en su integridad sin que sean necesarios mayores argumentos para la estimación de la demanda y desestimación del recurso si bien en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 465.5 de la LECivil, se ha de dar respuesta a las cuestiones planteadas por la parte apelante.

La acción ejercitada en la demanda es la derivada del Artículo 1 de la Ley 57/1968, que dispone: 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.

Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.

Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.'

La parte actora alega y la demandada no ha discutido en su recurso de apelación la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia en el sentido de que consta acreditado que la cantidad de 33.518'81 euros abonada por la actora a cuenta del pago del precio de compra de una vivienda a la promotora GDP del Sur, se ingresó en una cuenta de la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, posteriormente absorbida por Caixabank, mediante el pago de letras de cambio con vencimiento desde el 20/10/2002 al 20/02/2004; igualmente, se tiene por acreditado en la sentencia de instancia que la cantidad abonada en el momento de la reserva (16/07/2002) y de la firma del contrato (18/07/2002), ascendente en total a 11.172'95 euros también se ingresó en una cuenta bancaria de la entidad El Monte; de hecho la parte apelante, reconoce en su escrito de recurso que su mandante se limitó a recibir en una de las cuentas las cantidades destinadas a financiar la compra del suelo así como que en las cantidades ingresadas por los compradores no se recogía el concepto y para nada se podría considerar cuenta especial a los efectos de la Ley 57/1968.

2.- Partiendo de las anteriores hechos que se estiman acreditados, pasamos a desestimar la excepción de prescripción reiterada por la parte demandada/apelante en tanto que la acción ejercitada por la demandante no es de naturaleza extracontractual como alega la apelante sino que se trata de una acción nacida de la Ley, sometida al plazo general de prescripción de las acciones personales que tenían hasta la reforma legal del art. 1964 del Ccivil por Ley 42/2015 de 15 de octubre, un plazo de prescripción de 15 años y a raíz de dicha reforma de cinco años que no habían transcurrido en la fecha de presentación de la demanda. A estos efectos es relevante poner de manifiesto que el contrato de compraventa se suscribió en fecha 18/07/2002, teniendo previsto un plazo de entrega de la vivienda de tres meses siguientes a la obtención de licencia de primera ocupación y final de obra que se preveía para el día 30/06/2004; siendo así y como pone de relieve la sentencia de instancia el plazo de 15 años no había transcurrido a la fecha de la reforma legal y desde esta a la presentación de la demanda en 2018 tampoco había transcurrido el plazo de cinco años.

La sentencia 781/2014, de 16 de enero de 2015, de pleno, consideró que el plazo de prescripción de la acción contra el banco depositario de los anticipos que no hubiera exigido la apertura de cuenta especial ni la garantía en forma de aval o seguro ( art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 ) era el general del art. 1964 CC y no el de un año del art. 1968-2.º del mismo Código , y este criterio se reiteró en la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre que señala 'la prescripción alegada no debe ser apreciada, porque la responsabilidad del banco no se funda en el art. 1902 CC, al que se refiere el art. 1968-2.º del mismo Código, sino en una norma especial de la Ley 57/1968, su art. 1-2 .ª. Se trata de una responsabilidad u obligación nacida de la ley en sentido estricto ( arts. 1089 y 1090 CC ) que, a falta de regulación específica de la prescripción en la propia Ley 57/1968 y como ya resolvió la sentencia de esta sala 781/2014, de 16 de enero, queda sujeta al régimen general del art. 1964 CC para las acciones personales (plazo de quince años, según su redacción al tiempo de interponerse la demanda)'.

Con posterioridad la STS de 5/06/2019, establece la siguiente doctrina: 'Decisión de la sala: bajo el régimen de la Ley 57/1968 el plazo de prescripción es el general del art. 1964 CC. En trance de sentar un criterio uniforme sobre el plazo de prescripción contra la entidad aseguradora bajo el régimen de la Ley 57/1968, esta sala considera que es el general del art. 1964 CC (para el presente caso, quince años). La razón fundamental es que el art. 1-1.ª de dicha ley prevé como garantías alternativas de la devolución de las cantidades anticipadas tanto el contrato de seguro como el aval solidario (art. 1-1.ª), y no tendría ningún sentido que el plazo de prescripción de la acción de los compradores fuese distinto -y considerablemente más corto- en el caso del seguro que en el del aval, ya que ambas formas de garantía deben ser contratadas imperativamente por el vendedor en beneficio exclusivo de los compradores y el art. 7 de la propia Ley 57/1968 establece que los derechos de estos 'tendrán el carácter de irrenunciables'.

Conforme a lo expuesto el motivo de recurso debe ser rechazado.

3.- El segundo motivo del recurso debe igualmente ser rechazado en tanto que como hemos indicado consta acreditada la entrega de la cantidad reclamada en una cuenta de la entidad El Monte, tratándose de cantidades cuyo pago está previsto en el contrato, 11.172'95 euros pagados a la fecha de la reserva y de la firma del contrato y 33.518'81 abonados mediante el pago de dieciocho letras de cambio. Siendo así, se han de rechazar las alegaciones efectuadas por la parte apelante en tanto que existe una reiterada doctrina jurisprudencial, recogida nuevamente en STS de 21/05/2019 que señala: 'conforme a la jurisprudencia de esta sala a partir de la sentencia 733/2015 , a falta de garantía (aval o seguro) es aplicable la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968 , en cuya virtud las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad. Esta responsabilidad legal se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción deben colaborar activamente con el promotor, sobre el que pesa el deber de garantía, a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales. La sentencia 102/2018, de 28 de febrero (citada por la más reciente 503/2018, de 19 de septiembre) en la que se sintetiza el cuerpo de doctrina aplicable al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , se remite a la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , al objeto de reiterar al respecto lo siguiente: 'La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.La responsabilidad legal de la entidad de crédito como depositaria no depende de que los ingresos se hagan en una cuenta especial o en otra del promotor, sino de que, por realizarse en la misma entidad, no puedan escapar a su control. Remitiéndose a la sentencia 459/2017, de 18 de julio , la 102/2018 reiteró a este respecto lo siguiente: '[...] es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial'. En conclusión, la jurisprudencia insiste en la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen. SÉPTIMO.- La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al presente caso determina que proceda declarar la responsabilidad de Banco Sabadell S.A. (sucesora de la CAM) como depositaria respecto de las cantidades que se ha probado fueron ingresadas en cuentas a nombre de la entidad promotora-vendedora, y esto por las siguientes razones: 1.ª) Se ha probado que, del total de cantidades anticipadas a cuenta del precio de las compraventas, los compradores ingresaron en la cuenta de la promotora abierta en la CAM un total de 75.740 euros. También se ha probado que dicha cuenta era la indicada en la estipulación 'Quinta' de ambos contratos para que los compradores hicieran, como mínimo, el pago correspondiente al momento de la firma del documento privado (26.100 euros en el caso de la vivienda NUM000 y 37.870 euros en el caso de la vivienda NUM001 ). Y la sentencia recurrida declara probado que la entidad depositaria recibió en dicha cuenta anticipos de sumas similares procedentes de otros compradores de viviendas promovidas por la misma vendedora, muchos de ellos extranjeros. 2.ª) Estos hechos permiten concluir que las cantidades que se reclaman en la petición subsidiaria de la demanda, en la medida en que fueron ingresadas en la CAM, lejos de corresponderse con pagos al margen del contrato, fueron efectivamente anticipos a cuenta del precio de las referidas compraventas que la entidad depositaria identificó o debió identificar como tales, dado que no podía desconocer a qué correspondían. 3.ª) En tales circunstancias, la CAM asumía un deber de control sobre la promotora que la obligaba, antes de aceptar los anticipos, a asegurarse de que aquella hubiera garantizado a los compradores en legal forma la devolución de dichas cantidades (esto es, exigiéndole la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada mediante aval o seguro). De ahí que no pueda acogerse la tesis de la entidad de crédito de haber actuado con diligencia, pues tuvo conocimiento de la existencia de una póliza de afianzamiento colectivo tan solo porque se hizo mención de ella en los contratos pero, como ya se ha razonado al conocer del recurso por infracción procesal, esa mención no permitía considerar cumplidos en lo más mínimo los requisitos de la garantía que impone el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 .

En el caso de autos además de estar acreditado el pago de la cantidad que se reclama por el contrato y por los documentos justificativos de pago que se acompañan a la demanda, se trata de pagos realizados conforme a lo previsto en el contrato como modo de pago del precio lo que permitía y obligaba a la entidad depositaria de las cantidades El Monte a controlar la finalidad de los pagos realizados en una cuenta de la entidad a la que financiaba y a exigir a la promotora el cumplimiento de las exigencias legales pero además como pone de relieve la sentencia de instancia, la referida entidad bancaria El Monte, posteriormente absorbida por Caixabank, como entidad financiadora de la promoción intervino en la escritura pública otorgada en fecha 17/02/2005 por la que una nueva entidad Agrupación Inmobiliaria Eurosur S.A. se subrogaba en cuantos derechos y obligaciones trajeran causa de los contratos de compraventa de las viviendas que promovía GDP del Sur y financiaba la entidad El Monte y entre dichos contratos se incluía en la relación que consta en la propia escritura, el correspondiente a Don Juan Luis en relación con la vivienda 4.4 y por la cantidad pagada que ahora se reclama, 44.691'76 euros, siendo el referido Don Juan Luis el firmante con la demandante del contrato de compraventa que se acompaña a la demanda, lo que evidencia el control real que dicha entidad tuvo del pago de los anticipos y el incumplimiento por su parte de la obligación legal de exigir a la promotora que dichas cantidades se depositaran en una cuenta especial y fueran aseguradas o avaladas en la forma establecida por el art. 1 de la Ley 57/1968.

TERCERO.-El recurso formulado por la parte actora por el que reclama que la cantidad se reintegre con sus intereses legales desde la fecha de entrega de cada anticipo como solicitaba con carácter principal en su demanda debe en cambio ser estimado en tanto que en reciente sentencia de 10/03/2020 el Tribunal Supremo señala 'en cuanto al momento inicial del devengo de los intereses de los anticipos, que será el de cada pago o entrega conforme a doctrina jurisprudencial totalmente consolidada ( sentencias 622/2019, de 20 de noviembre, 355/2019 y 353/2019, ambas de 25 de junio) a la que no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios'. En otras sentencias más recientes el Tribunal Supremo reitera dicha doctrina, señalando tanto en sentencia de 18/05 como de 21/07 de 2020 que 'la garantía prestada con arreglo a la Ley 57/1968 comprende los intereses legales de los anticipos como frutos del dinero entregado en su momento y, en consecuencia, los intereses que deben restituirse legalmente (en el presente caso, el interés legal, por aplicación de la d. adicional 1.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación) son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, exigibles desde su entrega, doctrina jurisprudencial de la que, según la citada sentencia 66/2020, ' no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo, pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia'.

CUARTO.-La desestimación del Recurso de apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante cuyo recurso ha sido desestimado, no procediendo hacer imposición alguna de las costas causadas en relación con el recurso formulado por la parte actora que ha sido estimado, todo ello conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por CAIXABANK S.A. yestimando el formulado por DOÑA Graciela,contra la sentencia de fecha 25/06/2019 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Chiclana de la Frontera en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma en todos sus extremos salvo en cuanto al pronunciamiento sobre intereses, acordando que la entidad Caixabank S.A. abone intereses legales de la cantidad objeto de condena desde la fecha de entrega de cada uno de los anticipos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante Caixabank S.A. y sin hacer imposición alguna de la costas causadas por el recurso formulado por la Sra. Graciela.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir por la entidad Caixabank y dese al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ. Devuélvase a la Sra. Graciela el depósito constituido por la misma para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.