Sentencia CIVIL Nº 265/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 446/2019 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00265/2020

Modelo: N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

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Equipo/usuario: MC

N.I.G.36006 41 1 2017 0000475

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000446 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CAMBADOS

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000091 /2017

Recurrente: Emma

Procurador: FERNANDO GUILLAN PEDREIRA

Abogado: PEDRO DOMINGO PALOMINO BARBA

Recurrido: Juan Antonio

Procurador: ANA MARIA FATIMA MARTINEZ RIAL

Abogado: MARIA ISABEL FERNANDEZ BUEZAS

S E N T E N C I A Nº : 265/2020

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a uno de septiembre de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000091 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CAMBADOS, a los que ha correspondidoel Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 446 /2019,en los que aparece como parte apelante, Emma, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO GUILLAN PEDREIRA, asistido por el Abogado D. PEDRO DOMINGO PALOMINO BARBA, y como parte apelada, Juan Antonio, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARIA FATIMA MARTINEZ RIAL, asistido por el Abogado D. MARIA ISABEL FERNANDEZ BUEZAS; Fermín, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cambados, se dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Juan Antonio, con Procuradora Sra. Martinez Rial, contra los demandados DOÑA Emma, con Procurador Sr. Guillan Pedreira y Letrado Sr. Palomino Barba, y DON Casimiro, en situación de rebeldia procesal , DECLARANDO:

-Que la finca de D. Juan Antonio no se encuentra gravada por servidumbre de paso de vehículo a favor de las fincas y casas propiedad de los demandados Dña. Emma y D. Casimiro y su familia, por lo que dichos demandados deben de abstenerse de pasar con ningún tipo de vehículo por la parcela de D. Juan Antonio, salvo para acceder de pie hasta el sendero de pies que bordea sus fincas por el viento Sur. El derecho de paso de pies solo se podrá ejercer desde la carretera hasta sus parcelas en un ancho de entre 1,27 y 1,50 m. por el lugar que cause menos daño.

-Con expresa condena de las costas causadas a la demandada.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada Emma, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El propietario ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso frente a dos propietarios colindantes y la sentencia de primera instancia estima la pretensión en relación al paso de vehículos que aquellos vienen realizando, sin perjuicio de mantenerse el acceso a pie que se reconoce de acuerdo con su constitución como servidumbre voluntaria.

No es objeto del juicio el acceso a pie calificado como sendero, pero se niega el paso con vehículos en base a la documentación que se aporta con las respectivas descripciones de la fincas y a su estudio por los dos informes periciales, según valoración de la Juez a quo.

SEGUNDO.- Contra esta valoración probatoria recurre en apelación la demandada Dª. Emma, con alegación de error de la sentencia en relación al derecho de propiedad del actor y extensión de la servidumbre constituida.

Consta en los títulos del demandante sus linderos con sendero de pies por el norte y servicio de carro por el sur. Son varios los documentos que se aportan pero ninguno de ellos se puede considerar decisivo debido a las imprecisiones propias de su fecha que afectan a la adecuada identificación de sus linderos. En este caso las dificultades derivan de las alteraciones de los propietarios colindantes y sobre todo de la errónea determinación de los vientos, lo que adquiere aún mayor relevancia cuando se ha establecido un sendero por el norte y un servicio por el sur, además de una carretera por el este. Este es el único lindero invariable y según los planos actuales es el sur, lo que evidencia la rotación en la que coinciden las dos partes con la sentencia.

La discrepancia es el sentido de esa rotación porque determinará que el actual paso por el oeste sea el sendero de pies o el servicio de carro.

En teoría ambas tesis son posibles ya que a las referidas dificultades derivadas de los defectos en toda la documentación se añaden las importantes modificaciones físicas de los dos linderos conflictivos a lo largo de los años.

Para resolver este antagonismo es preciso un estudio teórico y consideramos más completo el informe pericial del Sr. Gerardo al analizar la evolución de la realidad física de las fincas en relación con el conjunto de la documentación con la conclusión, coincidente con la valoración probatoria de la Juez a quo, de ubicar el sendero de pies en el lindero oeste, con un trazado de sur a norte, que conecta con otro sendero de pies igualmente acorde con la documentación. El detallado informe se completa con un plano que permite la identificación de todos los propietarios de la zona con sus conexiones internas y sus accesos desde carretera pública. También se tiene en cuenta la existencia de un camino al menos anterior por el este, con lo que se explica la descripción inicial de la finca del actor y se contradice la pretensión del demandado de fijar ese camino que sería también de vehículos en el lindero oeste. Se rebate de esta forma toda la argumentación del recurso sobre una diferente orientación de los linderos, en concreto y de forma clara respecto al sendero de pies que constituye el objeto de este juicio para negar el paso de vehículos, y sin perjuicio de otras imprecisiones sobre la titularidad de otras propiedades.

TERCERO.- Parte de la realidad física actual es que el conflictivo lindero oeste de la finca del demandante tiene ahora una anchura que permite el paso de vehículos y que es utilizado por los demandados para acceder a sus fincas sitas al norte.

Este hecho sirve para fundamentar los motivos subsidiarios de recurso, en primer lugar la adquisición de la servidumbre por consentimiento tácito, de acuerdo con el art. 87.2 y 3 de la L.D.C.G.

No solo el ancho es el propio para paso de carros y vehículos, sino que también es un hecho incontestable que se vienen sirviendo del mismo con ese fin. Consta objetivamente por el anterior juicio posesorio 213/2015 que concluyó con sentencia que obliga a mantener el paso de vehículos a favor de la ahora apelante. Y en esto coinciden los dos informes periciales, con datos que se ratifican mediante expresivas fotos.

Lo importante y decisivo es que en base a este hecho plantea la apelante la constitución de la servidumbre de paso mediante el consentimiento tácito que puede apreciarse por actos o hechos concluyentes, como permite el invocado art. 87.2 L.D.C.G. Su prueba no es fácil cuando de contario se alega una tolerancia que se refuerza por los vínculos de parentesco muy directos entre los litigantes que permiten presumir una buena relación hasta el conflicto.

Frente a esta posible tolerancia ha de prevalecer la presunción prevista por el art. 87.3 L.D.C.G. que fundamenta este motivo de recurso. Porque en efecto la construcción de la vivienda del demandante se remonta al año 1996 y con ella se respeta plenamente una anchura que no se demuestra que sea necesaria para otro fin distinto al paso de vehículos del propietario pero también de sus parientes colindantes. Sea por cambio de ubicación de aquel primitivo servicio de carro o sea por las buenas relaciones familiares lo cierto es que con la nueva construcción se respetó el paso, constituyendo un acto concluyente que conforma el consentimiento tácito de la servidumbre de paso.

El argumento se refuerza todavía más con el último motivo de prescripción conforme al art. 88.1 L.D.C.G. Al menos desde aquella lejana fecha de 1996 los demandados han venido utilizando el paso de forma pública, pacifica e ininterrumpida, sin que conste ningún obstáculo hasta los incidentes de año 2014 que dieron lugar al ya referido juicio posesorio, del que se deduce la realidad de la posesión. Transcurren por tanto más de veinte años, con la consiguiente consolidación de la adquisición de la posesión.

CUARTO.- Con la estimación del motivo subsidiario se revoca la sentencia apelada en cuanto a la estimación de la acción negatoria.

Y con la desestimación de la demanda se imponen a la parte demandante las costas de primera instancia, por imperativo del art. 394 LEC.

Sin expresa imposición de las costas del recurso, de acuerdo con el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Emma y con revocación de la sentencia apelada desestimamos la demanda promovida por la representación de D. Juan Antonio, con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora y sin expreso pronunciamiento sobre las del recurso.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.