Sentencia CIVIL Nº 265/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 255/2020 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00265/2021

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

-

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AMM

N.I.G.09219 41 1 2018 0000884

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000255 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MIRANDA DE EBRO

Procedimiento de origen:JVS JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000317 /2018

Recurrente: Eleuterio

Procurador: JUAN CARLOS YELA RUIZ

Abogado: RAMIRO CARLOS ROBADOR ABAIGAR

Recurrido: COMUNIDAD DE GARAJES CALLE000 NUM000 DE MIRANDA DE EBRO

Procurador: DIANA ROMERO VILLACIAN

Abogado: ALVARO DE GRACIA CASTILLO

S E N T E N C I A Nº 265

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON NICOLAS GOMEZ SANTOS

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:SUSPENSIÓN DE OBRA NUEVA

LUGAR:BURGOS

FECHA:TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL VEINTIUNO

En el Rollo de Apelación nº 255 de 2020, dimanante de Juicio Verbal nº 317/18, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de enero de 2019, siendo parte, demandante-apelante DON Eleuterio, representado ante este Tribunal por el procurador Don Juan Carlos Yela Ruiz y defendido por el Letrado Don Ramiro Carlos Robador Abaigar; y como demandado-apelado COMUNIDAD DE GARAJES CALLE000 NUM000 DE MIRANDA DE EBRO, representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña Diana Romero Villacian y defendido por el Letrado Don Álvaro de Gracia Castillo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que apreciando de oficio la excepción de falta de capacidad procesal de la parte demandada 'Comunidad de Garajes de la CALLE000 número NUM000 de Miranda de Ebro', debe desestimarse la demanda interpuesta por D. Eleuterio, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Yela, contra la Comunidad de Garajes de la CALLE000 número NUM000 de Miranda de Ebro y en consecuencia, se absuelve en la instancia a la demandada, sin entrar a resolver sobre las cuestiones de fondo. No se hace expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Eleuterio, se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 26 de enero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Eleuterio interpuso demanda de Juicio Verbal ejercitando la acción de tutela sumaria para la suspensión de una obra nueva, prevista en el artículo 250 nº 1.5LEC, contra la Comunidad de Garajes de CALLE000 nº NUM000 de Miranda de Ebro.

La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda, absolviendo en la instancia a la demandada, sin entrar a resolver sobre la cuestión de fondo, por apreciar, de oficio, la falta de capacidad procesal de la parte demandada.

Interpone recurso de apelación la parte actora sosteniendo que la Comunidad de Propietarios de Garajes del Edificio nº NUM000 de la CALLE000, ostenta capacidad procesal suficiente, ya que formalmente se ha constituido y viene funcionando como tal.

La parte demandada en ningún momento del proceso ha cuestionado su legitimación procesal en este procedimiento, sino que tanto en la contestación a la demanda como en el Recurso de Apelación ha sostenido que ' sobre el edificio señalado con el nº NUM000 de la CALLE000 de Miranda de Ebro, existen dos comunidades de propietarios, con vida económica independiente: la comunidad de viviendas y locales comerciales, y la comunidad de plazas de garajey que ,también, externamente, han venido funcionando como dos Comunidades diferenciadas, con CIF diferente, precisando que la Comunidad de Garajes demandada existe desde el Acta constitutiva de 3 de Enero de 1987, y que esta decisión tiene ' su fundamento en el artículo 9 de las reglas contenidas en la declaración de obra nueva del edificio (documento núm.1), donde consta que 'los gastos de mantenimiento de semisótano destinado a garajes serán satisfechos por los propietarios de los citados garajes por partes iguales entre ellos'.

SEGUNDO.- En primer lugar, procede precisar que la acción ejercitada en el presente proceso es la prevista en al artículo 250 nº 1. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que únicamente tiene por objeto resolver, sumariamente, la suspensión de una obra nueva.

Estamos ante lo que la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil denominaba interdicto de obra nueva. Se trata de un proceso especial y sumario, -la Sentencia que se dicte no produce los efectos de cosa juzgada, artículo 447-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, encaminado a la suspensión de la obra que no está acabada, ya que si lo está, su finalidad desaparece y en tal caso la reclamación por los posibles derechos perturbados o inquietados deberán ventilarse en el declarativo correspondiente. Se trata, con este proceso, de evitar que, ante la rapidez de la edificación, se consoliden situaciones que dificulten el cumplimiento de resoluciones que se dicten en el posterior juicio declarativo, es decir, se trata de prevenir el daño antes que reprimirlo.

La acción ejercitada es la interdictal de obra nueva, si bien por los cauces del juicio verbal, que era y sigue siendo con la actual regulación un proceso sumario, especial y cautelar que tiene por finalidad proteger la propiedad, posesión o el disfrute de cualquier otro derecho real, contra posibles molestias o perjuicios ocasionados o que puedan sobrevenir, como consecuencia de una obra nueva realizada por el demandado interdictado, con cuya acción provisional y cautelar se evita que una obra nueva que implique la modificación del «status» posesorio, tenga que ser posteriormente demolida, adoptándose la provisional medida judicial de paralizar la obra. El éxito de la acción interdictal de obra nueva se encuentra subordinado a la concurrencia de dos tipos de requisitos, unos subjetivos y otros objetivos. Dentro del primer grupo es preciso que se realice una operación material, que ocasione una alteración del estado previo de la cosa; que con dicha operación se lesione la propiedad, posesión o derecho real del interdictante, y que dicha obra no esté terminada, ya que, en otro caso, carecería de finalidad el interdicto; los requisitos subjetivos hacen referencia a la legitimación activa únicamente de aquellas personas que acrediten, de forma inequívoca y fuera de toda discusión, ser titulares de la propiedad, posesión o derecho real afectado, y a la legitimación pasiva que corresponde al dueño o titular de la obra que se trata de impedir o aquel por cuya cuenta y orden se hace la obra.

Así, por tanto, la esencia y fundamento del interdicto de obra nueva descansa en su finalidad de suspender provisionalmente unas obras en ejecución, hasta tanto en el juicio declarativo correspondiente se decida de forma definitiva sobre el derecho a proseguirlas,

Y para que prospere la acción de suspensión sumaria de obra nueva se requiere que concurran los siguientes requisitos: 1) Que nos hallemos ante una obra nueva; 2) Que la obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real del accionante; 3) Que la obra no se encuentre concluida, requisitos a los que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2009 , al decir que son presupuestos de la acción 'la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo'.

En el seno de este proceso sumario, no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o mejor derecho a poseer, las cuales en todo caso quedan reservadas al proceso declarativo plenario, siendo bastante para otorgar al demandante la protección interesada, para que pueda reconocerse la protección solicitada del 'status quo' existente, la existencia de una apariencia de titularidad que pueda verse menoscabada por la obra nueva del demandado.

TERCERO.-En el caso de autos, el actor solicita la suspensión la obra nueva, en su condición de propietario (junto con su esposa) del local comercial sito en la planta baja del edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Miranda de Ebro, en el que la Sociedad BLANCATEL SL (de la que son socios al 50 % los cónyuges propietarios del local) desarrolla su actividad comercial relativa a la comercialización, instalación y reparación de productos de telefonía móvil, alegando que la obra 'Modificación de la ubicación de la puerta de acceso rodado al garaje-aparcamiento', para la que la demandada Comunidad de Propietarios de Garajes del edificio nº NUM000 de la CALLE000 ha solicitado licencia de Obras al Ayuntamiento de Miranda de Ebro:

- está invadiendo y modificando elementos comunes del inmueble, sin autorización de todos los copropietarios del edificio,

- invade el local de la parte actora; afecta a sus derechos de luces y vistas, afecta a la salida del sistema de ventilación del local, así como las tomas de aire y salida de la caldera de gas y la propia acometida de gas a dicho local comercial

- e incluso no se ajusta a la normativa urbanística y técnica de aplicación.

La actora ejercita la acción de tutela sumaria para la suspensión de una obra nueva, en su doble condición de propietario del local perjudicado por la obra nueva, y también como comunero de la Comunidad de Propietarios del edificio, cuyos elementos comunes también denuncia resultan afectados por la obra de la demandada.

Ni la legitimación activa, ni la pasiva, ha sido cuestionada por la parte demandada en momento alguno.

La Sentencia recurrida, de oficio, considera que la Comunidad de Propietarios demandada, carece de capacidad para ser parte procesal porque 'sólo puede reconocerse la existencia de una Subcomunidad/Comunidad de Propietarios cuando esté constituida como tal', 'en la forma que dispone el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con lo establecido en el art. 2 apartados a ) y d) de la misma ley , siendo necesaria su consagración formal, que se ha de proyectar en el título constitutivo'.

La Sentencia recurrida declara:

-'(...), se comprueba con la documental acompañada con la contestación que existe una sola comunidad de propietarios, pero que los titulares de las plazas de aparcamiento, sitas en el semisótano del edificio número NUM000 de la CALLE000 de Miranda de Ebro, han venido funcionando de forma independiente y autónoma en todos los asuntos que afectan a su interés, teniendo su propio CIF, cuenta bancaria, presidente y libro de Actas, en el que se han venido plasmando los acuerdos adoptados en el seno de dicha comunidad.

-'(...) que quien figura como demandada es una 'Comunidad de Propietarios' constituida unilateralmente por los propietarios de la plazas de aparcamiento del semisótano, que forman parte de la total edificación, siendo dichos propietarios los únicos que tiene acceso rodado desde la edificación a la CALLE000 y es, igualmente, de destacar que el régimen de propiedad horizontal diseñado en el título constitutivo de la propiedad horizontal de 18 de enero de 1985 comprende las plazas de aparcamiento construidas y sus correspondientes elementos comunes, con la particularidad de que se contempla en la norma sexta de los estatutos que 'serían de cuenta de los propietarios de la planta de semisótano todos los gastos de conservación, de los conductos de ventilación, aireación, y demás elementos que de dicha planta y a través del local de la planta baja, saliesen al exterior por la prolongación de dichos locales comerciales', pero sin que esto último signifique, obviamente, que los elementos comunes de dicha planta semisótano sean exclusivamente de los titulares de las plazas de aparcamiento que tienen acceso a la misma.'

-La Sentencia recurrida concluye ' En definitiva de dicho título constitutivo se desprende que sólo existe legalmente una comunidad de propietarios en relación con el total de lo edificado, aunque, por la vía de hecho, se haya procedido a constituir unilateralmente por los propietarios de las plazas de aparcamiento una subcomunidad que ha venido adoptando acuerdos en relación con los asuntos que afectan exclusivamente a los mismos. Nos encontramos ante una única comunidad de propietarios que, a los meros efectos internos y de funcionamiento se ha dividido, de hecho, en dos subcomunidades, empero se entiende que estas subcomunidades carecen de capacidad para ser parte en la litis, al no estar constituidas en la forma en que dispone el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontalen relación con lo establecido en el artículo 2 a y c del mismo texto normativo, y ello con independencia de que funcionen las dos subcomunidades, que las mismas adopten acuerdos y que éstos puedan ser potencialmente obligatorios, ya que su actuación queda, en su caso, circunscrita al ámbito interno, dado que de cara al exterior la única que está facultada para actuar, eso sí representada a través de su presidente, es la comunidad general de propietarios, que es la única que está legalmente constituida y por ende capacitada para ser parte en los procesos ante los tribunales civiles'.

Se ha de comenzar diciendo, dado que también se ejercita por el actor la acción para la tutela sumaria de la suspensión de una obra nueva, en su condición de copropietario, en defensa de los elementos comunes de la Comunidad de viviendas, por entender se ven afectados por la obra de la Comunidad de Garajes, que cualquiera de los condueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros ( Sentencias de 9 de Febrero y 28 de Octubre de 1991 , 15 de Julio de 1992 y 14 de octubre de 2004 entre otras muchas).

La Sentencia del Tribunal Supremo citada de 9 de Febrero de 1991, especifica que 'cualquiera de ellos pueda, en legítima defensa de sus intereses, promover acciones o excepcionar cuantos medios jurídicos a su alcance puedan asistirle, habida cuenta de que a tenor de esa misma doctrina los resultados perjudiciales no vinculan a los demás copropietarios'. En la Sentencia de 15 de Julio de 1992 se expresa lo siguiente: 'no es preciso que los copropietarios sometan, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, la cuestión a la junta de propietarios, pues ningún precepto lo establece así y no puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios'.

Procede analizar la falta de capacidad procesal para ser parte demandada de la Comunidad de Propietarios de Garajes de CALLE000 nº NUM000 de Miranda de Ebro, apreciada por la sentencia recurrida, por considerar que no estar constituida legalmente como Subcomunidad.

En la STS de 7 de Abril de 2003 ya se decía que ' es posible la existencia 'de facto' de un régimen de propiedad horizontal, sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la comunidad, como tampoco su inscripción registral, carente de efectos constitutivos.'

Se ha de partir de la existencia de hecho de la Subcomunidad de Propietarios de Garajes del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Miranda de Ebro desde Enero de 1987, fecha de la Junta Constitutiva de la Comunidad de Propietarios de Garajes, extremo expresamente reconocido por la Sentencia recurrida, que consta que desde entonces ha venido funcionando de hecho como una Comunidad de Propietarios no solo a nivel interno, sino también ante terceros, disponiendo de CIF y contratando con terceros, y sin duda, dado que el 80% de los propietarios de las plazas de aparcamiento, lo son, también, de viviendas, así como al tiempo que lleva funcionando más de tres décadas, practicante el mismo de la Comunidad de Propietarios general, nominalmente constituida como 'Comunidad del edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Miranda de Ebro', pero en la que sólo participan los propietarios de las viviendas y locales, no los propietarios de aparcamientos (que no se configuraron como anejos a las viviendas en la Escritura de Declaración de obra nueva), según resulta del examen de las Actas aportadas con la contestación a la demanda, se ha de considerar ha venido funcionando con conocimiento y consentimiento de la Comunidad General, de la que podríamos considerar subcomunidad.

Valorando la actuación prolongada en el tiempo, prácticamente desde la división en régimen de propiedad horizontal del edificio, de dos Comunidades diferenciadas (desde el año 1987), tal y como sostiene la propia parte demandada, dada la falta de regulación legal y normativa específica, pues no es hasta el año 1999 que se introduce el artículo 24LPH, y no es hasta la reforma aprobada por la Ley 8/2013, cuando en la Ley de la Propiedad Horizontal (artículo 2 d) se hace referencia específica a las 'su comunidades', no se puede negar su realidad.

El artículo 2 d) de la LPH, introducido en la reforma operada por la ley 8/2013, de 26 de junio, dispone que la Ley de la Propiedad Horizontal será de aplicación ' a las subcomunidades, entendiendo como tales las que resultan cuando varios propietarios, disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica.

Cierto que en el Titulo Constitutivo no consta referencia a alguna eventual Subcomunidad, como valora la Sentencia recurrida, pero no se puede ignorar la fecha en la que se otorga el título Constitutivo de la Propiedad Horizontal, Enero de 1985, y que además este precepto, artículo 2 d) de la LPH, no exige que el titulo constitutivo expresamente autorice o haga referencia a la existencia de subcomunidades como parece entender la Sentencia recurrida.

Este precepto se refiere a que del título constitutivo resulte que ' varios propietarios disponen en régimen de comunidad para uso y disfrute exclusivo de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad o dependencia funcional o económica'. Y lo cierto es, que en los Estatutos si hay referencias a que los garajes disfrutan en exclusiva de la planta semisótano, pues sólo tal consideración puede justificar el apartado último del artículo 6º, titulado 'Gastos', que dice: 'Serán de cuenta de los propietarios de la planta de semisótano los gastos de conservación de los conductos de ventilación, aireación y demás elementos que desde dicha planta y a través del local de la planta baja, salen al exterior por la prolongación de dichos locales comerciales', así como el artículo 9º de los Estatutos: 'Los gastos de mantenimiento de semisótano destinado a garajes serán satisfechos por los propietarios de los citados garajes por partes iguales entre ellos'. Igualmente, el apartado segundo del artículo 8 de los Estatutos'No obstante lo anterior, los propietarios de los locales de la planta baja, y semisótano, no contribuirán con cantidad alguna a los gastos de alumbrado, conservación y reparación del portal ni escalera de la casa, ni tampoco a las que origine el funcionamiento del ascensor'.

Teniendo en cuenta que estos Estatutos se redactan en el año 1985, esto es, mucho antes de que legalmente se pensara en la posibilidad de subcomunidades, es lógico que en los Estatutos no exista referencia expresa a esta posibilidad, pero las previsiones estatutarias referidas sin duda hacen referencia al uso exclusivo por varios propietarios, en régimen de Comunidad, de determinados elementos comunes dotados de unidad e independencia funcional, concretamente y, en cuanto es de interés al caso de autos, a la planta semisótano, destinada a garaje, razón por la que los gastos de mantenimiento son solo de cuenta de los propietarios de garajes, conforme a un especial régimen de reparto (por partes iguales entre ellos), previsión que, de conformidad con lo dispuesto en artículo 2 d) introducido en la redacción de la Ley de Propiedad Horizontal dada por la Ley 8/2013, posibilita la constitución de una Subcomunidad.

Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, siendo un hecho expresamente puesto de manifiesto por las dos partes litigantes, la existencia y funcionamiento, de hecho, de la Comunidad o Subcomunidad de Garajes desde el año 1987, con intervención en el tráfico jurídico y dotada de CIF; que, además, es la Comunidad de Garajes quien ha encargado al Arquitecto D. Teofilo el Proyecto de Obra ' Modificación de la puerta de garaje de la CALLE000 nº NUM000 de Miranda de Ebro',quien también ha solicitado la licencia de Obras al Ayuntamiento de Miranda de Ebro en el año 2017 (ya con anterioridad, en el año 2005, solicitó otra licencia de obras), licencia que inicialmente le fue concedida, si bien posteriormente, por Decreto de la Alcaldía de fecha 8 de Noviembre de 2018, se ha ordenado la paralización de la obra, contra el que la Comunidad de Garajes demandada interpuso recurso de reposición; se ha de reconocer capacidad para ser parte demandada en la presente demanda de tutela sumaria para la suspensión de obra nueva, que necesariamente se ha de dirigir frente a quien ejecuta la obra que se pretende paralizar.

CUARTO.- La obra cuya suspensión es la pretensión que, con carácter de tutela sumaria, se formula por el actor, ' Modificación de la ubicación de la puerta de acceso rodado al garaje-aparcamiento', según descripción de la propia Comunidad de Propietarios demandada, consiste en'el desmontaje de ambas puertas existente (la peatonal y la basculante), colocación de una nueva puerta de acceso rodado dotada de puerta peatonal integrada, con unas dimensiones totales de 2,95 x 2,20 metros, enrasada con la fachada del edificio. Se dispone alargar el cierre lateral derecho a base de fábrica de bloque termoarcilla de 24 cm, (ahora en el escrito de oposición al Recurso de apelación dice que de 12 cm) revestido a ambas caras a basa de aplacado de piedra similar al existente en la misma altura de la propia puerta, efectuando el cierre superior tanto de la puerta como de dicha zona lateral derecha a base de entramado de acero galvanizado tipo 'tramex', de pletinas iguales de doble encaste 30 3,30 x 30, formando malla de 40 x 40 cm, sobre perfilaría perimetral de angulares de acero. Con este tipo de cierre se pretende no interferir en la ventilación natural de la entreplanta existente a través de su rejilla correspondiente ni en la instalación de gas natural vista existente. La chimenea de la caldera de salida de gases de combustión se alarga hasta la línea de cierre de la fachada, garantizando su correcto funcionamiento. Dicha modificación conlleva la reubicación tanto de la toma exterior de la instalación de la protección contra incendios, la alarma y la caja de fusibles de protección de la línea repartidora ,a fin de que queden accesibles desde el exterior, tal y como exige la normativa sectorial al respecto. Ambas cajas quedarán situadas en el chaflán perteneciente al portal junto al propio edificio'.

La parte actora justifica la solicitud de paralización de las obras en los siguientes motivos:

-Afecta a la propiedad del local de D. Eleuterio, invadiendo la solución proyectada parte de su propiedad.

-Se trata de una zona común que en modo alguno pertenece en exclusiva a la comunidad demandada, sino que es un elemento común de los diversos elementos independientes del inmueble, a los que presta servicios.

-En dicho espacio existen determinados elementos comunes propiedad del edificio del que forman parte tanto los garajes, como los locales y los pisos, elementos que incluso son servicios esenciales de la comunidad como columna seca, gas, fusibles, etc.

-Las obras afectan al uso y acceso del local, limitando y eliminando sus derechos de luces y vistas, impidiendo la visibilidad de sus carteles y escaparates, así como impidiendo su acceso al mismo y limitando, en definitiva, la utilidad del mismo para cualquier finalidad prevista.

-Afecta a los derechos de la entreplanta, limitando sus derechos de luces y vistas, teniendo inicialmente unos ventanales que han sido provisionalmente tapados con rejillas.

-Afecta a la salida del sistema de ventilación del local del actor, así como a las tomas de aire y salida de la caldera de gas y la propia acometida de gas a dicho local comercial.

-Incumple también el PGOU y en concreto el artículo 186 el cual establece que los garajes aparcamientos de hasta 30 vehículos tendrán acceso rodado de tres metros como mínimo de ancho, y además una banda peatonal diferenciada de la de acceso rodado, con una anchura mínima de 0,60 m en caso de disponerse unida a ésta y de 1 m si el acceso peatonal se hace de forma independiente.

Según el Proyecto la obra a realizar no cumple con la normativa indicada, toda vez que se prevé una ejecución conjunta y no diferenciada de la salida peatonal y de la puerta de acceso. También conforme al apartado 6 del artículo 186 PGOU se exige que la puerta de acceso al garaje esté enrasada con la fachada del edificio, lo cual no se cumple la solución planteada, ya que plantea un retranqueo que cierra a unos 80 cm de la fachada.

Si bien no corresponde en este procedimiento, de naturaleza sumaria, hacer pronunciamientos definitivos, habiéndose alegado que la obra afecta a elementos comunes del edificio, cuyo uso y disfrute exclusivo no pertenece a la Comunidad de Propietarios demandada, a estos solos efectos si procede señalar que, sin perjuicio de lo que en su caso proceda resolver en el declarativo que corresponda, cabría entender incluida en la planta semisótano la rampa de acceso desde el interior de la planta semisótano a la puerta del garaje actualmente existente, y también la zona de espera horizontal que constituye el cierre de la planta semisótano y que ningún servicio presta al resto del edificio.

Ahora bien, la obra proyectada y comenzada, si afecta a elementos comunes del edificio, cuyo uso no es exclusivo de la planta semisótano de garajes, así el lateral del portal por el que se accede a las viviendas, que linda con la zona de acceso al garaje, en la que se encuentran instalaciones pertenecientes a la viviendas: registro de columna seca, caja general de fusibles y acometidas de gas, que en la memoria de la obra se proyecta reubicar en la fachada exterior del portal.

Para la actuación sobre elementos comunes es claro que se requiere, conforme exige el artículo 7 y 14 de la LPH, la aprobación por la Comunidad de Propietarios afectada, en este caso la de viviendas y locales, según denominación de la propia parte demandada (Comunidad de Propietarios de la Casa nº NUM000 de la CALLE000 de Miranda de Ebro, según legalización del libro de actas por el Juzgado de Distrito de Miranda de Ebro), y aun cuando pudiera entenderse que la demandada está legitimada por el artículo 8 de los Estatutos a la actuación prevista respecto a la rampa de acceso del semisótano y a la zona de espera horizontal, desde luego la actuación sobre el lateral del portal donde se encuentran el registro de columna seca, caja general de fusibles y acometidas de gas, requiere la autorización por la Comunidad de Propietarios afectada, que no consta concedida, ni solicitada.

Por este motivo ya estaría justificada la paralización de la obra.

También lo estaría, por la previsión de realización de un cierre de 32 cm de anchura, en la zona de colindancia con el local de la parte actora, cuando según los planos de fin de obra el muro de cierre era sólo de 12 cm. La parte demandada, ahora, en su escrito de oposición al Recurso de apelación, acepta reducir el muro de cierre proyectado a los 12 cm indicados.

Es evidente que la obra proyectada modificaría la actual configuración del local de la parte actora:

-Así el ventanal sobre la zona de acceso a garajes, que le da luces, vistas

Y que con la obra prevista a realizar se taparía en su totalidad.

-La salida del sistema de ventilación del local, así como las tomas de aire

y salida de la caldera de gas y la propia acometida de gas a dicho local comercial que se verían afectadas por el cierre previsto por la Comunidad Demandada.

- Se elimina el acceso a través de la zona común por la que también se accede a los garajes ya que ese lado (pared lateral derecha) quedaría cerrado con un bloque de termoarcilla revestido hasta el cierre con la fachada.

La comunidad de Propietarios demandada alega que cuando Don Eleuterio adquiere el local comercial en el año 2004 procede a la eliminación del murete de separación existente por su propia cuenta, y a la instalación, sin autorización de la Comunidad de Propietarios, de las conducciones de gas en la rampa de acceso de la planta de semisótano de garajes tratando de crear la apariencia de elemento común lo que no lo era.

Lo cierto es que, tal y como reconoce la demandada, desde el año 2004, desde que adquirió el local, el actor disfruta de ese acceso a través de la zona común y de las conducciones de gas ubicadas en la rampa de acceso, así como de luces y vistas a través un ventanal, situación de hecho consentida tanto por la Comunidad de Garajes demandada, como por la General o Comunidad de Viviendas, que la obra nueva que pretende realizar la demandada modificaría sustancialmente, lo que constituye un periodo de tiempo más que suficiente para considerar la existencia de una apariencia de titularidad, que pueda verse menoscabada por la obra nueva de la demandada, que justificaría la tutela sumaria del 'status quo' interesada en este procedimiento, sin perjuicio de la decisión definitiva de la cuestión de la propiedad o derecho en el declarativo correspondiente.

En el seno de este proceso sumario, no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o mejor derecho a poseer, las cuales en todo caso quedan reservadas al proceso declarativo plenario, siendo bastante para otorgar al demandante la protección interesada, para que pueda reconocerse la protección solicitada del 'status quo' existente,

Por último, respecto a la denuncia d que el proyecto la obra a realizar no

cumple con la normativa urbanística indicada, toda vez que se prevé una ejecución conjunta y no diferenciada de la salida peatonal y de la puerta de acceso, declarar que no cabe en este procedimiento sumario la suspensión de obra nueva por incumplimiento o infracciones de normativa urbanística.

La acción ejercitada no constituye cauce procesal adecuado para entender de supuestas infracciones urbanísticas, las cuales son materia propia de la Administración y, por ende, de la jurisdicción contencioso- administrativa, salvo que a través de dichas infracciones se llegue a vulnerar algún derecho real del interdictante.

La acción ejercitada en este litigio sólo alcanza a proteger la posesión y los derechos reales de forma interina y cautelar frente a perturbaciones derivadas de la realización de nuevas construcciones y obras, pero no llega a salvaguardar contra cualquier tipo de daño por grave que sea, ni a paralizar todo tipo de infracción del ordenamiento por claramente antijurídica que resulte la conducta denunciada

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia.

No obstante la estimación de la demandada, dada la complejidad de la situación de hecho, sin clara concreción de los derechos de una y otra parte, así como de los de una y otra de las Comunidades de propietarios de hecho existen entes desde hace más de 30 años, no procede hacer imposición de las costas de la primera instancia.

Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Fallo

Se estima el recurso de apelacion formulado por el actor D. Eleuterio, contra la Sentencia de fecha 8 de Enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Miranda de Ebro, que se revoca y deja sin efecto, y estimando la demanda solicitando, con carácter sumario, la suspensión de obra nueva, formulada frente al demandada Comunidad de Propietarios de Garajes de la CALLE000 nº NUM000 de Miranda de Ebro se acuerda la suspensión de las obras en los términos acordados por el Auto de fecha 5 de Julio de 2018.

No se hace imposición de las costas de las dos instancias.

Devuélvase el deposito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación y/lo infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sra. Magistrada Ponente Dª. Arabela García Espina, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.