Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 338/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO 217/2020
PONENTE DOÑA Mª MONTSERRAT PEÑA RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 265
ILTMOS. SEÑORES/AS:
PRESIDENTE
D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
MAGISTRADAS
DOÑA ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
DOÑA Mª MONTSERRAT PEÑA RODRIGUEZ
En Granada a veintiséis de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, los precedentes autos de Procedimiento Ordinario 217/2020 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 12 de Granada, en virtud de demanda formulada a instancia de la entidad a instancia de la mercantil ZURITA VILLEGAS MAYORAL S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena y asistida por la letrada Sra. Larrea Izaguirre, frente a la entidad Banco Santander S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez García y asistida por el letrado Sr. Bleda López.
Antecedentes
PRIMERO .-La sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada en los autos de Juicio Ordinario 217/2020 contiene el siguiente fallo: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la mercantil ZURITA VILLEGAS MAYORAL frente a la entidad Banco Santander S.A. y debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
Primero.- Se decreta la nulidad por vicio en la prestación del consentimiento ( error) en la orden de suscripción de valores de Acciones Banco Popular por parte de ZURITA VILLEGAS MAYORAL S.L. de seis de junio de 2016, y con ello de la adquisición de las acciones y derechos de suscripción preferente, por un importe de diecinueve mil novecientos sesenta y un euros con ocho céntimos, realizada por el actor con la demandada.
Segundo.- Condeno a la demandada BANCO SANTANDER S.A a reintegrar a la demandante ZURITA VILLEGAS MAYORAL la cantidad de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON OCHO CENTIMOS ( 19.961,08 euros) que corresponde a la cantidad invertida para la suscripción de dichas acciones y derechos de suscripción preferente , previo descuento del importe que haya recibido el actor en concepto de rendimientos de las mismas, más los intereses legales que la cantidad entregada por el demandante haya devengado desde el cargo de las mismas.
Tercero.- Condeno a la demandada al pago de las costas procesales.'
SEGUNDO .-Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada, por escrito y ante el órgano que dictó la sentencia, de dicho recurso se dio traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación. Tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su votación y fallo, en que ha tenido lugar.
TERCERO .-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite en esta alzada. Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. DOÑA Mª MONTSERRAT PEÑA RODRIGUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO .-La representación de 'BANCO SANTANDER S.A.' interpone recurso de apelación contra la sentencia, estimatoria de la demanda presentada en nombre de la entidad mercantil ZURITA VILLEGAS MAYORAL S.L. en la que se acoge la acción de anulación por error en el consentimiento de la compra de derechos de suscripción preferente y de acciones de BANCO POPULAR realizada por la actora los días 6 y 20 de junio de 2016.
Los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada se basan en que la demandada tiene legitimación pasiva en relación con las acciones ejercitadas en la demanda, (que son, de forma principal, la de anulabilidad por vicio del consentimiento del art. 1.265 del Código Civil, y subsidiariamente, la de incumplimiento del art. 38 de la Ley del Mercado de Valores y/o la de responsabilidad contractual por la defectuosa información transmitida al adquirente, fundada en el art. 1.101 y siguientes del Código Civil), y en particular, que hizo de promotora, agente y, en definitiva, protagonista impulsora de la adquisición de los títulos financieros, lo que entiende el Juzgador de instancia que, conforme a los criterios de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019, hace que la entidad financiera esté legitimada pasivamente. Acto seguido, se examina en la sentencia de instancia la concurrencia de un vicio en el consentimiento de la suscriptora de los títulos (error), conforme al art. 1.266 del Código Civil, estimando que por aplicación de la doctrina de los hechos notorios relacionados con los acontecimientos relacionados con la mercantil demandada, y que han dado lugar a reclamaciones masivas de clientes ante los tribunales, y dada la confianza que se transmitió a la actora a través de los empleados de la propia entidad bancaria con quienes tenía una relación de confianza de más de veinte años, y dada la información inveraz sobre la situación financiera de la entidad transmitida por ésta en el Folleto, y que constituyó 'condición' esencial que llevó a la actora a contratar, contribuyó a crear en la demandante la creencia equivocada de que llevaba a cabo una inversión rentable al adquirir acciones de una entidad solvente, estimando en definitiva que tanto la falta de información como la omisión de datos relevantes sobre la verdadera situación financiera de la entidad demandada hicieron incurrir a la demandante en error a la hora de prestar el consentimiento, error que incide sobre las condiciones esenciales del contrato.
Frente al Fallo estimatorio con condena en costas de la sentencia de instancia, la apelante alega, en primer término, la falta de legitimación activa y pasiva, e invoca en este sentido las prescripciones de la Ley 11/2015 de 18 de junio, sobre recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, así como la orden del FROB de 7 de junio de 2017 sobre resolución del Banco Popular, de las que extrae que habiendo acordado que el capital social de la entidad quedara reducido a cero euros y 'transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. a la entidad de Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio ', ello entraña que sean los propios accionistas los que deben absorber las perdidas sin derecho de indemnización, e invoca el art. 34.4 de esta norma , según el cual 'Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda'. Por los mismos motivos, considera que carece la demandada apelante de falta de legitimación pasiva porque como prescribe la normativa especial aplicada en la resolución de Banco Popular, esto es, la Ley 11/2015, la adquisición de la entidad por Banco Santander no supuso la transmisión en bloque de la totalidad del activo y pasivo del Banco Popular al Banco Santander, sino que previamente las acciones fueron amortizadas, por lo que es la propia demandante y no Banco Santander la que debe soportar la pérdida del capital invertido.
Con el segundo motivo de impugnación se aduce la falta de legitimación pasiva porque los derechos de suscripción preferente se adquieren en el mercado secundario, siendo el caso que la acción de nulidad por error en el consentimiento sólo puede ejercitarse contra la vendedora que suscribió el contrato y 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' no fue la entidad vendedora de las acciones, sino los anteriores accionistas que efectuaron la venta en dicho mercado secundario, de modo que tampoco les es exigible la restitución de prestaciones porque no recibió el precio de la adquisición, ni indemnización por daños derivados de responsabilidad contractual.
Se alega igualmente que la sentencia infringe la doctrina de los Hechos Notorios ( art. 281.2 de la LEC), al dar como hechos ciertos no precisados de prueba que la resolución del Banco Popular obedeció a una falta de solvencia de la entidad y que el Folleto informativo de la ampliación de capital no reflejaba la imagen fiel de la entidad, cuando estos hechos son objeto de pronunciamientos contradictorios entre las diversas audiencias provinciales.
Impugna también la valoración de la prueba en relación con la concurrencia de los requisitos del art. 1.265 del Código Civil, por cuanto no se identifica en la sentencia qué partidas del Folleto informativo eran irreales, cuando del informe pericial presentado a su instancia queda patente que el folleto de la ampliación de capital de 2016 no contenía inexactitudes, habiendo sido sometido a control y supervisión por la CNMV, describiéndose en el mismo los riesgos de la inversión y los factores de incertidumbre, y considera incierto que la reexpresión de las cuentas de 2016 acredite la presencia de inexactitudes u omisiones significativas en el folleto, resultando de los actos administrativos de la autoridades bancarias españolas y europeas que el banco era solvente y lo que aconteció fue una falta de liquidez. Además, en todo caso, señala que el error no habría recaido sobre un elemento esencial del contrato, que el error, de concurrir, no sería exclusable dado que la actora conocía o pudo conocer la situación financiera de la entidad, además de tener un perfil avezado en la contratación de productos bancarios.
La representación de la apelada se opone al recurso, aduciendo que en la contestación a la demanda no se opuso la falta de legitimación pasiva en relación con la adquisición de los derechos de suscripción preferente en el mercado secundario, ni se fijó como hecho controvertido en la audiencia previa, y mantiene que tanto los derechos de adquisición preferente como las acciones fueron adquiridas en el mercado primario acogiéndose a la oferta pública de de adquisición de acciones, puesto que la demandante hizo la compra en la oficina de Banco Popular en la que tenía depositado su dinero; que compró las acciones en la creencia de que realizaba un negocio jurídico con una entidad solvente, e invoca los artículos 27.1 y 30 bis de la LMV en cuanto a la información que debe proporcionar el folleto sobre activos y pasivos de la entidad emisora, situación financiera, beneficios y pérdidas y perspectivas, habiéndose producido con las inexactitudes una trangresión de la buena fe; que los informes periciales han sido valorados correctamente y no fue la retirada masiva de depósitos la causa de la intervención; e insiste en que el folleto contenía inexactitudes que le hacían incumplir con las exigencias de reflejar la imagen fiel de la situación de la entidad, y que el BANCO POPULAR no era solvente, proporcionando información pública que no era real, concurriendo un nexo causal entre esa deficiente información y el error en el consentimiento con el contrató la actora.
SEGUNDO.-Comenzando por el primer motivo del recurso, se alega que la Sentencia infringe, en lo que respecta a la acción de vicio del consentimiento ejercitada y estimada, la Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, concretamente su art. 37.2, que hace recaer sobre el accionista las consecuencias derivadas de la resolución de la entidad (pérdida de la inversión).
Con respecto a dicho motivo, ha de señalarse que, en contra de lo que afirma la apelada, sí fue oportunamente alegada en la contestación a la demanda, concretamente en su página 42, no tratándose de una cuestión 'ex novo' introducida con motivo del recurso de apelación, y así, se alegaba en la contestación a la demanda la falta de legitimación pasiva de la entidad porque como prescribe la normativa especial aplicada en la resolución de Banco Popular, esto es, la Ley 11/2015, la adquisición de la entidad por Banco Santander no supuso la transmisión en bloque de la totalidad del activo y pasivo del Banco Popular al Banco Santander, sino que previamente las acciones fueron amortizadas.
Sobre dicho motivo ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad esta misma Sección, en Sentencia nº 80/2021 de la AP Granada, Sección 4ª, de 26 de marzo de 2021 (Recurso de apelación 3/2021), y también la Sección 5 ª de esta misma Audiencia Provincial en Sentencia nº 250/2021 de 28 de julio de 2021 (Nº de Recurso: 118/2021),indicando lo siguiente, que lleva a desestimar este primer motivo de apelación en el caso que se resuelve:
'SEGUNDO.- Afirma la parte recurrente que la sentencia no se pronuncia sobre lo manifestado en contestación a la demanda en relación con lo dispuesto en la Ley 11/2015. Con ello, la sentencia infringe esta norma pues tras la resolución de Banco Popular no subsiste obligación alguna respecto del importe invertido en las acciones amortizadas el 7 de junio de 2017.
Este motivo debe desestimarse a la vista de lo resuelto al respecto por esta sección en sentencia de fecha 23 de octubre de 2020 , según la cual: '... En cualquier caso, aunque por su carácter de apreciación de oficio de la legitimación deban de ser analizadas en cualquier momento del proceso, el motivo del recurso ha de ser desestimado por diversas razones:
En primer lugar, el artículo 37.2 e) de la Ley 11/2015 , así como el Artículo 39.2, deje a salvo de la regla general 'cuando se trate de una obligación ya devengada'. Es decir, que se trate de obligaciones anteriores a la amortización del instrumento de capital. Lo cual puede predicarse de las acciones ejercitadas principal y subsidiariamente ( de anulabilidad por error en el consentimiento y de responsabilidad frente al emisor), cuando se fundamenta en la insuficiente y defectuosa información facilitada en el folleto de ampliación de capital, un año antes de la resolución por el FROB, respecto de la situación patrimonial y de solvencia del Banco Popular del primer trimestre de 2016 y años anteriores. Así, la acción de nulidad por error en el consentimiento, de acuerdo con el Artículo 1301 del Cc, nace desde la consumación del contrato, es decir desde la adquisición de la titularidad de las acciones en junio de 2016. Por consiguiente, se trata de una acción surgida con anterioridad a la resolución de la entidad bancaria. Prueba de ello son los efectos de la nulidad, que se retrotraen 'ex tunc' a la fecha de consumación del contrato, de acuerdo con el Artículo 1303 del Cc.
En segundo lugar, el antecedente del Artículo 37.2 de la Ley 11/2015 era el Artículo 49.2 de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre , derogados por la primera. En dicho precepto, aunque referido a los titulares de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada afectados, también se les impedía reclamar al titular o al FROB los perjuicios que les hubiere podido causar la ejecución de una acción de gestión de tales instrumentos. Pues bien, la jurisprudencia ( STS de 13-7- 2017 , 26-1-2018 y 24-1-2019 ) ha venido afirmando que 'el artículo 49.2 de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre de restructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.
Por último, tampoco son de aplicación los mencionados preceptos de la Ley 11/2015 por cuanto el Tribunal Supremo otorga la condición de terceros a los accionistas respecto de la entidad titular, cuando se ejercitan acciones de nulidad por vicio en el consentimiento o de responsabilidad del emisor por informaciones inexactas del folleto conforme al 38.3 de la Ley del Mercado de Valores. Así lo determina la sentencia del Pleno de la Sala Primera del T.S. DE 3- 2-2016 : 'En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC ) y la normativa de valores (básicamente, art. 28LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tune ( arts. 1300y 1303 CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.'
Se desestima este motivo de apelación'.
En parecidos términos, contrarios a apreciar la infracción del artículo 37 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, opuesta por la demandada, se han pronunciado la Sentencia nº 26/2021, de la Audiencia Provincial de Valencia, en el sentido de que en el presente supuesto, el actor no ejercita su acción basada en el instrumento de resolución de Banco Popular, S.A. y amortización de sus acciones, sino que reclama responsabilidad por inexactitudes del folleto informativo emitido con ocasión de la ampliación del capital social efectuada por su causante en 2016, hecho diferente al posterior proceso de resolución de la dicha Entidad bancaria; o la Sentencia nº 84/2021, de 23 de febrero, de la Audiencia Provincial de Girona , según la cual, la amortización solo conlleva la pérdida del objeto material del contrato, y nada hay que objetar a ello, pero esto no priva al adquirente de su acción para solicitar la nulidad del contrato, como así se pone de manifiesto en el artículo 1.307 del Código Civil '. En idéntico sentido podemos citar también la Sentencia de la AP Barcelona, Sección 13ª de 03 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 514/2021 - Recurso: 830/2020 ).
TERCERO.-En relación con el segundo motivo del recurso, relativo a la falta de legitimación pasiva de Banco Santander como emisora del producto para soportar el ejercicio de una acción de responsabilidad contractual con base en el art. 1265CC en cuanto a los derechos de suscripción preferente, porque estos fueron adquiridos por la actora en el mercado secundario no siendo parte en el contrato la demandada, infringiéndose así la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo, PLENO 371/2019 de 27/6, lo cierto es que en la contestación a la demanda no se alega específicamente la falta de legitimación pasiva de la demandada fundada en el hecho de que los derechos de suscripción preferente se adquieren en el mercado secundario, siendo el caso que la acción de nulidad por error en el consentimiento sólo puede ejercitarse contra la vendedora que suscribió el contrato y 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' no fue la entidad vendedora de las acciones, ni se configuró este concreto motivo como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa.
En todo caso, siendo apreciable de oficio la falta de legitimación pasiva, debe desestimarse el motivo para lo cual nuevamente acudiremos a la argumentación que sobre el particular contiene la Sentencia nº 80/2021 de la AP Granada, Sección 4ª, de 26 de marzo de 2021 (Recurso de apelación 3/2021 ),que sobre esta cuestión señala lo siguiente:
'TERCERO.- Se opone, en segundo lugar, falta de legitimación pasiva -apreciable de oficio- para soportar las consecuencias del artículo 1265CCen relación a los derechos de suscripción preferente al haber sido suscritos en mercado secundario; y error en la valoración de la prueba pericial por entender correcta la información facilitada en el folleto. Se justifica esta alegación en el hecho de que la contraparte en ese negocio de adquisición de derechos no fue Banco Popular - quien solo actuó como intermediario-, sino anteriores accionistas que vendieron sus derechos de suscripción preferente en el mercado.
Con relación a la legitimación pasiva, la parte actora ejercitó en la demanda tres acciones dirigidas a reclamar la pérdida económica sufrida tanto por la pérdida de valor de las acciones adquiridas en la ampliación de capital como por el coste de adquisición de los derechos de adquisición preferente: 1. La de nulidad por vicio de consentimiento; 2. La de resarcimiento de perjuicios derivados de la inexactitud del Folleto de Emisión; 3. La de responsabilidad contractual, ex artículos 1.101 y ss CC, por incumplimiento de las obligaciones de información, transparencia y lealtad. Cada una de ellas implica una relación jurídica material y procesal diferente entre quienes han de ser llamados a Juicio.
Por un lado, la cuestión relativa a la adquisición en el mercado secundario se refiere únicamente a los derechos de suscripción preferente. Argumentan los demandantes que en base a una información incorrecta, inexacta, falsa y con omisión de datos relevantes en el folleto informativo de ampliación de capital, compararon el día 7 de junio de 2016, 3328 acciones de Banco Popular S.A. por importe de 4.160 euros, previa suscripción de derechos de suscripción preferente por importe de 884'32 euros. Estamos, pues, ante dos negocios jurídicos distintos aunque claramente vinculados pero con vendedoras diferentes, pues así como en la suscripción de acciones la participación de BANCO POPULAR es incuestionable, no ocurre lo mismo con la adquisición de los derechos de suscripción preferente comprados en el mercado secundario, cuya transmisión no consta hecha por el Banco emisor. Ello supone que en el ámbito de la acción de nulidad por vicio de consentimiento, si ésta se pretende respecto a la adquisición de los derechos de suscripción preferente, la demandada carece de legitimación pasiva porque, si bien es concebible que el vicio de consentimiento haya determinado la adquisición de esos derechos sociales, en el negocio donde se desarrolló su compra no intervino BANCO POPULAR, y, por tanto no podrían ser trasladables a esa parte las consecuencias de la nulidad al no ser ella quien recibió el precio en dinero que debería devolverse por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.303CC.
No obstante, es verdad que la compra de los derechos de suscripción preferente tuvo una finalidad instrumental, como medio de asegurarse la adjudicación de las acciones acudiendo con prioridad a la ampliación de capital, identificándose como un perjuicio derivado del negocio de adquisición de acciones cuya nulidad se pretende. En ese caso la legitimación de la demandada no lo será para soportar la acción de nulidad, sino de la otra acción ejercitada, pues se trataría de un perjuicio derivado de la declaración de nulidad que no se resarce retrotrayendo los efectos económicos del contrato viciado.
Así, el artículo 38LMV proporciona acción para reclamar por los perjuicios causados cuando la adquisición se ha realizado confiando en los datos contenidos en el folleto de emisión, que luego resultaron ser falsos. A esos efectos, la legitimación de BANCO POPULAR, ahora BANCO DE SANTANDER, viene dada por ser ella la autora de tales documentos, trascendentales para impulsar a los destinatarios de la información a adquirir las acciones, bien en la oferta pública, bien con posterioridad durante el tiempo de validez del folleto, que, según el artículo 27 RD 1310/2005 , es de 12 meses. Es este un marco temporal donde se objetiva la influencia de los datos sobre solvencia empresarial publicados por la emisora, lo cual encuadra su responsabilidad por los perjuicios en los términos contenidos en el apartado 3 del precepto: ' De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.'. De esa manera, la legitimación pasiva de la emisora para responder por los perjuicios no viene dada por haber o no vendido los derechos de suscripción preferente, sino por publicar un folleto con información falsa u omitido en él datos relevantes.
Siendo eso así, aunque la demandada no esté legitimada para soportar la acción de nulidad por vicio de consentimiento respecto al contrato de compra de los derechos de suscripción preferente, sí lo estaría por la acción prevista en el artículo 38 LMNV, en cuanto el precio pagado por la compra de esos derechos societarios determinaron un perjuicio directamente originado por la información suministrada en el Folleto de emisión, pues fue precisamente en base a tales informaciones por las que el demandante se interesó por la inversión asegurándola con la referida compra previa a la suscripción.
Obviamente, también lo está para soportar la acción contemplada en el artículo 1.101CCrespecto a los perjuicios que analizamos, pues la decisión del demandante de comprar los derechos de adquisición preferente se toma en función de la oferta viciada realizada por la emisora, desencadenándose a partir de ese instante todo el proceso contractual que comienza precisamente con la compra de los derechos societarios como mecanismo instrumental para asegurar la suscripción de las acciones en el momento de la emisión.'
CUARTO.-Con respecto al motivo relativo a la vulneración de la doctrina sobre los hechos notorios, no precisados de prueba, en la sentencia de instancia se expresa que 'Sobre este punto hay que atender tanto a la prueba practicada en el seno del procedimiento como a la doctrina de los hechos notorios , sancionada legalmente en el art. 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El art. 281.4 LEC dispone que no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general, es decir, la determinación de hechos sin necesidad de prueba, como cualidad relativa, según el tiempo y el lugar, de un conocimiento general que, razonablemente, es conocido por todos, incluyendo los que son parte en el proceso ( en este sentido , STS 26/4/113). Esta doctrina es obviamente aplicable al presente caso, habida cuenta de la repercusión indiscutida social (innumerables reclamaciones de clientes) y mediática (prensa, radio y televisión han difundido multitud de noticias) , que han tenido los acontecimientos relacionados con la mercantil demandada, Banco Popular, y su absorción por el Banco Santander , dando lugar a reclamaciones masivas de clientes ante los tribunales'.
Por tanto, la doctrina de los hechos notorios no es vulnerada, a juicio de esta Sala, por el Juzgador a Quo, que no sólo valora la prueba practicada en la instancia sino que acude, para complementarla, a la citada doctrina, no pudiendo obviarse que es claro que en supuestos similares de adquisición de acciones del Banco Popular, las Audiencias Provinciales mayoritariamente asumen una serie de hechos probados respecto de todo el proceso o sucesión de acontecimientos relacionados con la ampliación de capital acordada por Banco Popular Español en el año 2016, siendo hechos notorios que no pueden ignorarse, y que, por tal razón, no necesitan prueba, de conformidad con lo ordenado en el art. 281.4LEC (' no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general') y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS Sala 1ª, de 12 de junio de 2007 y de 26 de abril de 2013 y, muy especialmente, la sentencia del Tribunal Supremo Nº : 24/2016, de fecha 03/02/2016: 'el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia').
Así pues, para la resolución del presente pleito, atendida la documentación obrante en autos, así como la abundante doctrina judicial que se está formando respecto de los hechos notorios relacionados con la ampliación de capital de Banco Popular (como por ejemplo, la SAP Santander de 07 de febrero de 2019 núm. 67/2019; o la Sentencia de la AP Barcelona, sección 17, de 17 de enero de 2019 número 30/2019, o las sentencias de este mismo tribunal de 26.2.2021 -R. 191/2020-, 31.5.2021 -R. 385/2020-, 11.6.2021 -R.491/20- o 17.6.2021 -R. 388/2020, entre otras ), se resumen del siguiente modo:
1.- La entidad Banco Popular acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una ampliación de capital, concretada y ejecutada en la reunión del órgano de administración de 25 de mayo de 2016. Las condiciones del aumento de capital consistieron en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros, una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, y un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros. Durante el período de suscripción preferente se solicitaron 722.016.168 acciones adicionales, por lo que la operación se concluyó con una demanda total de 135,75% del importe de la ampliación (3.401.300.000 euros).
A instancia del banco, PriceWaterhouseCoopers Auditores, SL emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente ' que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas ', en el que se hacía constar que ' no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea '.
2.- El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. El aumento de capital tenía por objeto fundamental ' fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.
3.- En el Folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:
(i) se cifraba el total del patrimonio neto de la entidad, en miles de euros, en 11.475.779 en 2013, 12.669,867 en 2014, 12.514.625 en 2015 y 12.423.184 en el primer trimestre de 2016.
(ii) se cifraban los fondos propios, en miles de euros, en 11.774.471 en 2013, 12.783,396 en 2014, 12.719.992 en 2015 y 12.754.809 en el primer trimestre de 2016.
(iii) se informa del resultado consolidado de los siguientes períodos, en miles de euros: 254.393 en el año 2013, 329.901 en el año 2014, 105,934 en el año 2015 y 93.611 en el primer trimestre del año 2016.
(iv) en la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.
(v) A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar 'criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros'. Pero se anticipaba que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.
vi) Sin perjuicio del mayor detalle en el cuerpo del folleto (tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos.
En el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital ' a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.
4.- Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que ' A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos'.
Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.
El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.
La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.
La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.
Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'
5.- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la ' 1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euro'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'
6.- La junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317.508, 86 euros.
7.- El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros. Se formuló por la entidad una 'reexpresión de cuentas' del ejercicio 2016 con los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.
8.- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en la que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que ' A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%. '
9.- El 11 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. Afirma que al cierre del trimestre el patrimonio neto del banco ascendía a 10.777 millones de euros y que la ratio de capital total se sitúa por encima de las exigencias regulatorias.
10.- El 15 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.
11.- El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros, pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación. Que el Banco ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.
12.- El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que esta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014 (LCEur 2014, 1445)).
13.- Tras la comunicación realizada por el BCE, la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco ' está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.
14.- El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el ' 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano ' y que ' la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución ' y entre otras medidas se acordó ' Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible '. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander ' como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 (RCL 2015, 914), no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores ', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro. Se indicaba (antecedente de hecho cuarto) que, según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos'.
QUINTO.-Resta por analizar el último motivo del recurso, que alega la infracción del artículo 1.265 del Código Civil por no concurrir, en el caso concreto, los requisitos para considerar existente un vicio en el consentimiento. La causa de pedir que se esgrime en la demanda es la de que, habiendo mediado una recomendación por parte del personal de la sucursal 1.400 de BANCO POPULAR, la actora procede a la compra de derechos de suscripción preferente de acciones de la entidad por importe de 3.564'83 euros, y posteriormente, suscribió la orden de valores para la adquisición de 13.117 acciones de Banco Popular, ambas correspondientes a la Ampliación de Capital con Derecho de Suscripción Preferente, en fechas de 6 de junio de 2016 y 16 de junio de 2016, presentando con la demanda el documento nº 1, denominado 'Orden de Valores', y que la actora lo hizo confiando en la total solvencia de la entidad, si bien con posterioridad a la resolución de la entidad y a la adquisición de BANCO POPULAR por BANCO DE SANTANDER, vino a saber que se habían amortizado las acciones a valor cero y que había perdido toda su inversión, siendo el caso que en la contestación a la demanda no se aduce que ese documento responda a un negocio jurídico distinto al que se aduce en la demanda, esto es a la compra de derechos y acciones ofrecidos por el personal de la sucursal 1.400 de BANCO POPULAR con motivo de la ampliación de capital de la propia entidad, por lo que, por un lado, la consideración de que dicho documento responde a una orden de compra en el mercado secundario de los derechos de suscripción preferente constituye una cuestión nueva, que no puede sustentar la impugnación de la sentencia, según lo establecido en el art. 456.1 de la LEC , con arreglo al cual el apelante ha de atenerse a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones deducidas ante el tribunal de primera instancia, de modo que la introducción de cuestiones nuevas implica vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitados en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), y ello como consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período de alegaciones ( arts. 414 y 426L.E.C .), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( Art. 24 C.E .).
En este sentido es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, así el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; y no se trata aquí de una cuestión que pueda abordarse de oficio en esta alzada al margen del posicionamiento de la demandada apelante, puesto que incumbe a la interpretación del contenido del contrato que se instrumenta en el referido documento titulado 'Orden de Valores' e, incluso, a la consideración de si la literalidad del mismo responde a la intención de la vendedora de adquirir los derechos y acciones directamente de la entidad que se los ofrece con motivo de la ampliación de capital, cuestión ésta que, repetimos, no se ha erigido en litigiosa en la primera instancia, dado que en la contestación a la demanda se sustenta la excepción de falta de legitimación pasiva en motivos completamente ajenos al hecho que ahora se alega de que la compra de los derechos de suscripción se hubiese efectuado en el mercado secundario, motivo por el cual la sentencia apelada no se pronuncia sobre esa cuestión.
En todo caso, en lo que atañe a la información proporcionada por el folleto de la ampliación de capital, en relación con el hecho relevante de la amortización a valor cero de las acciones adquiridas como consecuencia de lo acordado por el FROB, ya nos hemos pronunciado también en la Sentencia de esta misma Sección 4ª de fecha 21 de febrero de 2020 ,según la cual, para caso idéntico y sobre los mismos elementos de conocimiento que obran en las documentales y periciales obrantes en las actuaciones, se considera que 'la pericial del actor se apoya en hechos que vienen a coincidir sustancialmente en los del informe de la CNMV que da origen al expediente sancionador incoado por verter información inexacta y no veraz, quedando evidenciados los desajustes con la falta de concordancia de las cuentas y lo recogido en el folleto de su emisión con la realidad, por razón de valoración de activos no productivos y manipulación de ratio de solvencia.
Dicha concordancia entre ambos informes, en coherencia con los hechos que han venido aconteciendo, entendemos que justifica que deba prevalecer el del actor frente al que presenta luego la demandada, cuyo contenido se limita a tratar de negar las conclusiones del primero.
En consecuencia de todo ello y encontrándonos ante una situación fáctica que ha trascendido a la notoriedad, con un final ya conocido, entendemos que la resolución apelada no incurre en error en cuanto entiende acreditados los hechos de la demanda.
En este sentido esta sala en procedimientos seguidos en reclamaciones similares hemos venido expresando que las cuentas publicadas por el Banco Popular en los ejercicios previos a la ampliación de 2016 no reflejaban adecuadamente la situación financiera real de la entidad, sin que pueda atribuirse lo acontecido a factores posteriores a la emisión, como la puntual falta de liquidez, de manera que los hechos ocurridos posteriormente fueron el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada mediante la apariencia de una óptima situación económica.
Por tanto, se acredita el necesario nexo causal entre la irreal información ofrecida y la adquisición de las acciones, que, en otro caso, no se hubiera producido, siendo ello suficiente para inducir el error en el consentimiento de la demandante, que, como exige la doctrina jurisprudencial de la que se hace eco la sentencia apelada, recae sobre el valor real de las acciones y derechos objeto de compraventa y, por ende, sobre uno de los elementos esenciales del contrato, y que ha de de considerarse excusable, habida cuenta que los deberes de información que le son exigibles a la entidad vendedora no se cumplen con las informaciones genéricas sobre riesgos y expectativas que se contienen en el proyecto, y no le es exigible a una inversora minorista una actitud activa de comprobación o contraste de esa información con otras fuentes, sino que esa actitud activa le es exigible a la entidad vendedora en lo que atañe a la información exhaustiva sobre los concretos riesgos de una inversión que se materializaron apenas un año después de la ampliación de capital, sin que la repetidamente invocada crisis de liquidez, propiciada por la retirada de depósitos, desdibuje el hecho acreditado de que la información publicada por el folleto y la presumiblemente facilitada a la actora sobre la situación financiera y patrimonial de la entidad no se correspondía con los riesgos reales que motivaron la ampliación de capital.
En este sentido, efectivamente, con fecha 26-5-2016 Banco Popular publica como hecho relevante su decisión de aumentar el capital con la finalidad principal de fortalecer el balance del Banco y mejorar sus índices de rentabilidad, y aunque es cierto que mencionaban determinadas incertidumbres, también se añade que podían originar pérdidas contables fácilmente asumibles con la ampliación de capital y la posible suspensión de dividendos; y estos mismos objetivos o finalidades de la ampliación de capital aparecen reflejados tanto en la nota sobre acciones y resumen de la emisión, como en el folleto informativo, en el que se destaca la elevada capacidad orgánica de generación de capital futuro y la vuelta a la política de dividendos en el 2017; pero ya el 3-2-2017, el Banco Popular publicó una nota de prensa en la que constata unas pérdidas del ejercicio 2016 de 3486 millones de euros que se habían cubierto con la ampliación y exceso de capital, aunque el Banco mantenía intacta su capacidad de generación de capital; mientras que el 3-4-2017 publica como hecho relevante la revisión de la cartera de crédito y otras cuestiones relacionadas con la ampliación de capital e insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, ajustes de auditoría y financiación para la adquisición de acciones; y tras varios desmentidos sobre la venta urgente del Banco y la inspección realizada por el Banco Central Europeo, el 6-6-2017, el Consejo de Administración del Banco Popular solicita una provisión urgente de liquidez por 9.500 millones de euros, declarando la situación legal del Banco como inviable. Por tal razón al día siguiente, 7-6-2017, la Comisión Rectora de FROB dicta resolución en la que indicaba que el Banco Central Europeo ha comunicado a la JUR declarar la resolución del Banco al no poder hacer frente al pago de sus deudas, con la consiguiente reducción del capital a cero, la amortización de todas las acciones y la venta al Banco de Santander por el importe simbólico de un euro.
Es de especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017 (Hecho Relevante que constituye un hecho notorio o de público conocimiento en términos procesales que no precisa de prueba -art. 281.4-) en el que, con base en la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce 'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos' -por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas' -145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales' afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015'.
Si bien las incorrecciones constadas no merecieron, a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración, la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicarlas de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- lo que evidencia que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para los inversores, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital, presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones.
Igualmente el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 resalta importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017, una vez analizados de forma razonada su naturaleza, importancia relativa y la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la entidad para realizarlos, son materiales desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial'.
A la vista de ello, y en línea con lo que ya ha resuelto esta Sala y la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el sentido de la presente sentencia no pude ser sino desestimatorio del recurso interpuesto, ratificando la nulidad de la adquisición de derechos de suscripción y acciones por error en el consentimiento, debiendo recordarse que el art. 38.3 de la LMV, en relación con los requisitos de responsabilidad por incumplimiento del deber de informar que imponen sus art. 36 y 37, no se extiende a la mera exigencia de proscripción de la falsedad, sino que conforme al art. 37.1 '... deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'; mientras que, conforme al apartado 3, '...el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores'; estableciéndose, por último y a este respecto, en su apartado 4, que 'se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.
Así pues, no se trata de la mera exigencia de veracidad, sino de la observancia del más amplio deber de informar, no conforme a meros datos, más o menos completos o extractados, provenientes de la contabilidad oficial del emisor, sino conforme a todos aquellos otros que, estando al alcance de su conocimiento, contribuyan a '...que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen (...) incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera'. Pues el deber de informar que comprende el contenido del folleto, llama no solo a preservar al inversor de informaciones engañosas, sino, además, de todas aquellas que, en su conjunto y aun incluyendo datos ciertos extraídos de la contabilidad de la sociedad emisora, no reflejen la situación financiera real, a los fines de poder determinar si invierten o no en dichos valores. Lo que, en observancia de un mínimo deber de transparencia, se extiende necesariamente a cuantos datos estén a disposición de la entidad susceptibles de influir en la conformación de la voluntad de adquirir, de tal forma que, de haberlos conocido, el inversor no habría operado de ese modo.
A todo lo cual, añadimos que el deber del emisor del que tratamos es exigible con especial rigor cuando se trata de títulos provenientes de emisiones por ampliación de capital, en las que, como en el presente caso ocurre, se trata de buscar la participación del adquirente en la cobertura de una conveniencia o necesidad financiera o de capital de la entidad emisora. Lo cual, en observancia del deber de garantizar los intereses del adquirente, que concurre a la operación en una situación de asimetría con respecto a la entidad, única que dispone de todos los elementos de conocimiento para conformar un estado de cuentas fiable y ajustado a la realidad, supone la reprobación de cuantas objeciones, reservas o pretextos a la evidente y contrastada parcialidad en la confección del folleto informativo vengan basados en criterios, opiniones, proyecciones o especulaciones presentados en forma de descarga de la evidente contradicción entre la contabilidad oficial y la situación económico-financiera real. Pues, como queda dicho, se trata no solamente de proporcionar al inversor la totalidad de los datos contables que hubieran de llevarle al exacto conocimiento de elemento esencial de la prestación del consentimiento para la adquisición, conforme a su valor de cotización en un determinado momento, en función de las expectativas de revalorización propiciadas por la información que proporciona el indicado folleto, complementado, en el ámbito de la especial naturaleza especulativa de la concreta operación de que tratamos, por su proyección sobre las expectativas de cotización que proporcionan los demás factores que intervienen en el mercado; sino, además, de garantizar la completa confianza en la lealtad de la entidad que acude a la financiación mediante la ampliación de capital, como mecanismo propio del normal funcionamiento ajustado a las estrategias habituales de mercado en una entidad mínimamente saneada, alejado de toda sospecha de captación de anticipo de liquidez como recurso propiciado por una situación de crisis'.
En definitiva, las cuentas del banco y el folleto informativo de la oferta pública de acciones no reflejaban la situación real del BANCO POPULAR, lo que se considera acreditado sobre la base del informe pericial aportado con la demanda, del que se desprende que el deterioro de las expectativas de beneficios y dividendos en apenas un año desde la fecha de la emisión no tiene que ver con la retirada masiva de fondos a la que culpa el informe de la demandada, sino que es consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con aportaciones de los suscriptores de la ampliación de capital, lo que se ilustra con el dato de que en las cuentas formuladas cuando se deposita el folleto son favorables en más de 2000 millones de euros y que el propio banco somete a la Junta General de Accionista las cuentas del ejercicio 2016 que recogen ' una pérdida contable de 3.485 millones de euros', y ello tras incorporar más 2500 millones de euros al capital social, siendo el caso que el peor escenario del que informaba el folleto era el de pérdida contables en el entorno de 2000 millones de euros de producirse merma en el valor de los activos inmobiliarios, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, lo que se considera indiciario de que la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas y publicitadas en el folleto informativo. Esa información defectuosa o manipulada entraña la concurrencia de los requisitos de esencialidad y excusabilidad del error, porque la entidad emisora incumplió su obligación de facilitar información exacta y veraz sobre su estado financiero real, habiendo ocultado información de significativa importancia a los adquirentes de este producto, concluyendo que la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se ha acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir, y que el desconocimiento los riesgos concretos evidencia que la representación mental que la actora se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia, considerando nulo el contrato de adquisición de acciones por vicio de consentimiento, al invalidar el error padecido por la actora dicho consentimiento, y por ello estima procedente declarar la nulidad del contrato suscrito con arreglo a los artículos 1261 y 1266 del Código Civil, lo que conlleva la desestimación del recurso interpuesto.
SEXTO.-Las costas del recurso se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legalmente establecido.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,
Fallo
La Sala ha decidido desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Sentencia apelada, con imposición a la apelante de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s legalmente fijado. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
