Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 265/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 588/2020 de 03 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CAMPESINO TEMPRANO, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 265/2021
Núm. Cendoj: 28079370142021100235
Núm. Ecli: ES:APM:2021:8442
Núm. Roj: SAP M 8442:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 389/2018
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
PROCURADOR Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
Dña. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a tres de junio de dos mil veintiuno.
Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 389/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER SA representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por la Letrada Dña. ALBA MARTINEZ DE VEGA RUIZ y como parte apelada ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), representada por la Procuradora Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON y defendida por la Letrada Dña. MARIA LOLETA LINARESE POLAINO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/04/2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
'Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Sharon Rodríguez de Castro, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), entidad que actúa en defensa e interés de su asociada D.ª. Celsa, frente a la entidad POPULAR BANCA PRIVADA, S.A., representada por el Procurador DON EDUARDO DE CODES FEIJÓO , debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de la adquisición de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas 2011-1 ,con las consecuencias previstas en el art. 1303 del Cc. Como consecuencia de esta declaración, la demandada ha de reintegrar a la demandante la cantidad invertida (450.000 EUROS) incrementada en la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la presente demanda, más el interés legal desde la fecha en que se efectuaron los pagos, con devolución por la demandante de las cantidades ingresadas en concepto de intereses correspondientes a los indicados títulos ,y más el interés legal que corresponda desde su percepción.
La actora , además, deberá proceder a la devolución y transmisión a la demandada de la propiedad y titularidad de los títulos suscritos que obren en su poder'
Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.'
Fundamentos
La representación procesal de la parte demandada se opuso a la demanda alegando la improsperabilidad de la acción de nulidad radical por infracción de normas imperativas, la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, la no concurrencia de vicio de consentimiento y la improcedencia de la acción por responsabilidad contractual ejercitada, planteando subsidiariamente la prescripción de la acción indemnizatoria
La Sentencia de instancia estima la demanda ejercitada y declara la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del Código Civil, apreciando la concurrencia de vicio en el consentimiento al no haber proporcionado la entidad bancaria información precisa y determinada a la demandante sobre la adquisición del producto , por lo que al considerar que existió una defectuosa información concluye en que el consentimiento contractual para la adquisición de las obligaciones subordinadas no se formó correctamente.
La representación procesal de la parte demandada formuló recurso de apelación por considerar que la acción de anulabilidad había caducado al interponerse la demanda, que concurre una errónea valoración de la prueba y que la existencia de alguna deficiencia en la información facilitada a la parte actora no implicaría la concurrencia de un error excusable invalidante del consentimiento, concluyendo que dicho error del consentimiento no se ha producido
Concluyendo en este, como en aquel supuesto, en que la demandante no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que la Comisión Rectora del FROB acordó el 7 de junio de 2017 implementar las medidas ordenadas por el JUR , momento en el que se agotaron los efectos del contrato y la parte actora pudo tener conocimiento exacto de las características del producto que había contratado en el año 2011. Sin que por el hecho de que existieran fluctuaciones en los rendimientos o se remitieran a la demandante informaciones de tipo fiscal o no, pueda concluirse en que era consciente de los riesgos del producto por conocer los términos de la inversión, su significado, la cotización de las obligaciones subordinadas y todas las características relativas a las mismas y por tanto no habiendo transcurrido el plazo de caducidad de 4 años hasta el momento de interposición de la demanda, ha de desestimarse dicho motivo de recurso
Ha de señalarse en relación a las obligaciones subordinadas, tal y como se indica por esta Sala en Sentencia de 30 de julio de 2014 a la que se hace referencia en Sentencia de 30 de septiembre de 2020 que las mismas 'se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y como señala en su Exposición de Motivos 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios de la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios corno consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea', y en su artículo 7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: ... Las financiaciones subordinadas'.
Las obligaciones subordinadas ,constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello.
La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. Por lo que es fundamental conocer la solvencia de la entidad con la que vamos a contratar para poder tener más posibilidades a la hora de recuperar nuestro dinero. El Fondo de Garantía de Depósitos no es garante de las deudas subordinadas, es decir, el capital depositado en el producto no está garantizado en ningún momento y el consumidor puede perder toda su inversión inicial. Al margen de ello en este caso debe tenerse presente el riesgo de liquidez y las condiciones de amortización anticipada, que se podrá producir transcurridos 5 años, a voluntad del emisor y previa autorización del Banco de España.
De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo que requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información'.
En la Sentencia de instancia se señala correctamente que no cabe estimar a tenor de la prueba practicada que la demandante al adquirir el producto que nos ocupa contara con la información adecuada y suficiente para obtener el conocimiento necesario en la suscripción del mismo ,ya que no consta que tuviera estudios financieros que le permitieran dicho conocimiento, teniendo estudios de psicología y una agencia de publicidad en el momento de compra de las obligaciones y se señala que el test realizado adolece de preguntas sobre el perfil de riesgo que quiere asumir la contratante y por tanto si este se acomoda al producto que se le ofrecía y así del interrogatorio practicado resulta que la demandante sostuvo que la iniciativa de la inversión partió de la propia entidad bancaria , existiendo una relación de confianza, sin que conste que a la demandante se le informara debidamente de las características del producto y sin que del hecho de que fuera titular la actora de distintos productos financieros pueda llegarse a la conclusión de que conocía las características y riesgos del producto que nos ocupa , ya que del hecho de que tuviera una experiencia inversora dilatada en el tiempo no pueden extraerse dicha conclusión. Careciendo de trascendencia a estos efectos la información que la entidad bancaria pudiera ofrecer respecto de productos financieros al cónyuge de la demandante, que según manifiesta ésta es ingeniero industrial, centrándose prácticamente el interrogatorio practicado a los testigos en la relación del cónyuge de la demandante con la entidad bancaria y no en la información ofrecida por esta última a la actora en relación a este producto concreto y a tenor de lo expuesto ha de concluirse en que de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas popular que se adjunta como documento número 2 con el escrito de demanda, por importe de 450.000 euros, no resulta ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos de este producto y únicamente se hace constar que junto a la firma de la orden se le ha entregado un resumen explicativo de la operación y que el cliente conoce el significado y trascendencia de la orden , lo que carece de valor alguno al tratarse de una estipulación esteriotipada; sin que de la declaración testifical practicada pueda llegarse a la conclusión de que se ofreció una información sobre las características del producto de forma veraz y suficiente para conocer sus riesgos y en virtud de todo ello ha de decidirse si existió un error esencial en el consentimiento de la actora que recayó sobre la esencia del producto financiero y que conlleve la anulabilidad del negocio'.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 indica que indica que ' O
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Noviembre de 2012 establece que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - Sentencias 114/1985, de 18 de Febrero, 295/1994, de 29 de Marzo, 756/1996, de 28 de Septiembre, 434/1997, de 21 de Mayo, 695/2010, de 12 de Noviembre, entre muchas-. Es decir, cuando la representación .mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos .para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado_ Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privativa' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia-unos criterios razonablemente rigurosos - Sentencia de 15 de Febrero de 1977-. L En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. 11. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - Sentencias de 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de Marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato- artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otra palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o- génesis de los contratos - Sentencias de 8 de Enero de 1962, 29 de Diciembre de 1978 y 21 de Mayo de 1997, entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - Sentencias de 4 de Enero de. 1982, 756/1996, de 28 de Septiembre, 726/2000, de 17 de Julio, 315/2009, de 13 de Mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el articulo. 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de-conflicto, protege a la otra contratante, confiada en la 'apariencia que genera toda declaración negocia' seriamente emitida'. El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de requisito de la inexcusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración'
Pues bien, dado que no ha quedado acreditado que la actora antes del contratar el producto contara con una información completa atendiendo a la naturaleza y características de las obligaciones subordinadas, conforme a la prueba analizada anteriormente y teniendo en consideración que aunque la misma adquirió otros productos complejos y de riesgo, señalándose en el documento 7 aportado con el escrito de contestación a la demanda que tenía conocimientos y experiencia inversora en productos financieros complejos, no se trata de productos idénticos ni consta la información que recibió sobre ellos, todo ello lleva a concluir en la ineficacia de consentimiento al existir un error sustancial sobre la esencia del objeto del contrato, ya que debido a la falta de información veraz y suficiente, no consta que fuera consciente del elevado riesgo del producto y por tanto ha de considerarse que estamos en presencia de un error esencial y excusable, ya que no cabe estimar tal y como sostiene la apelante que por el hecho de tener una amplia cartera de inversión con productos de diferente naturaleza , conociera el riesgo que asumía con las obligaciones subordinadas contratadas , todo lo cual lleva a rechazar los motivos de apelación planteados en el recurso relativos a la inexistencia de error en el consentimiento susceptible de determinar la nulidad acordada correctamente en la Sentencia de instancia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sr. Codes Feijoo en representación de BANCO SANTANDER SA, contra el Sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid, bajo el número 389/2018 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
