Sentencia CIVIL Nº 265/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 217/2021 de 25 de Junio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0162237

Recurso de Apelación 217/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 969/2019

APELANTE:REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO

APELADO:ARPER DESAC S.L.

PROCURADOR D./Dña. DAVID GARCIA RIQUELME

SENTENCIA 265/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario 969/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid a instancia de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A. apelante-demandada, representada por el Procurador D. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO, contra ARPER DESAC S.L. apelada- demandante, representada por el Procurador D. DAVID GARCIA RIQUELME; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/12/2020.

VISTO, siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid se dictó sentencia de fecha 21/12/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimando la demanda formulada por el Procurador David García Riquelme, en nombre y representación de ARPER DESAC, S.L contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A y desestimando la reconvención formulada de contrario, condeno a la demandada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A a pagar a ARPER DESAC a la cantidad de 1.696.158 euros como liquidación de la relación jurídica compleja que vinculaba a las partes en relación con la estación de servicio sita en Benalmádena, conformada por el contrato de superficie y el contrato de cesión de la explotación de la estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento declarada ineficaz de forma sobrevenida desde el 1 de enero de 2002 en la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20.09.2018, con los intereses legales desde el 30 de junio de 2019 hasta la presente resolución y costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por ARPER DESAC, S.L., se formuló demanda contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., interesando los siguientes pronunciamientos:

1.- Se condene a la demandada a liquidar la relación contractual en los términos previstos en la sentencia firme dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20.09.2018 (SENTENCIA ARPEC DESAC), en el sentido de abonar a ARPER DESAC, la diferencia entre las cantidades que la propia ARPER DESAC pagó de más por los combustibles suministrados en relación con los precios medios de suministro de la zona, durante el periodo 01.01.2002 a 11.12.2007, puesto en relación con la inversión realizada por REPSOL CPP y no amortizada a fecha 01.01.2002, así como el importe del Rescate que ARPEC DESAC abonó a REPSOL en virtud de la Escritura de fecha 11.12.2007.

2.- Y, en consecuencia, se condene a la demandada a pagar a ARPER DESAC la cantidad de 1.696.158 €, de asumirse el criterio contable para valorar la inversión pendiente de amortización; el importe de 1.524.841 €, si el criterio es el de amortización lineal; o, la cuantía de 2.077.669 €, si el criterio es el de amortización financiera, en cualquier caso, con sus intereses actualizados.

REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. (REPSOL, en lo sucesivo) contestó la demanda, oponiéndose a la misma y formulando reconvención, en cuya virtud solicitó que se declarase que la liquidación de las relaciones contractuales se llevó a cabo mediante escritura pública de rescate otorgada el 11 de diciembre de 2007.

La sentencia de instancia estima la demanda y, desestimando la reconvención, condena a REPSOL a pagar a la entidad actora la cantidad de 1.696.158 € como liquidación de la relación jurídica compleja que vinculaba a las partes, con los intereses legales desde el 30 de junio de 2019 hasta la fecha de dicha resolución. Frente a la misma se alza REPSOL, alegando los siguientes motivos de recurso: (i) infracción del art. 222LEC, en cuanto a la desestimación de la excepción de cosa juzgada respecto a la liquidación pretendida; (ii) errónea interpretación de la STS nº 512/2018 y del auto 25 de octubre de 2018, así como de la jurisprudencia dictada en materia de ineficacia sobrevenida; (iii) indebida aplicación del art. 1303CC; (iv) error en la valoración de los informe periciales; (v) infracción de la doctrina de los actos propios; (vi) enriquecimiento injusto que provoca la liquidación aprobada por la sentencia recurrida; (vii) infracción del art. 400LEC.

SEGUNDO.- De la cosa juzgada. Infracción de los artículos 222y 400 LEC.

Por lo que respecta a los motivos de recurso que cuestionan la desestimación de la excepción de cosa juzgada, incluido el referido a la preclusión de alegaciones y a la infracción del artículo 400LEC, se alega por la recurrente que en el anterior procedimiento seguido entre las partes, junto con la declaración de nulidad, la demandante solicitó la declaración de ineficacia sobrevenida y, para ese supuesto, interesó que se liquidaran las relaciones contractuales aplicando los mismos criterios liquidatorios que ahora invoca; pretensión que fue desestimada por la STS que puso fin a ese procedimiento.

Los antecedentes procesales de los que hemos de partir, para dar respuesta a este motivo de recurso, son los siguientes:

1.- En la demanda origen del procedimiento ordinario nº 651/2010, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, ARPER DESAC, S.L. (en adelante ARPER) solicitó que:

1º.- Declare que el Contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro de 19 de Julio de 1994 entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 81 del Tratado CE.

2º.- Declare que el pacto de suministro en exclusiva contenido en el referido Contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro de 19 de Julio de 1994 suscrito por las partes, infringía el artículo 81 del Tratado CEy su derecho derivado, Reglamentos (CEE) nº 1984/1983 y (CE) nº 2790/99.

3º.- Declarare, en aplicación del art. 81.2 del Tratado CE, la nulidad de la Escritura Pública de Cesión de Derecho de Superficie de 10 de febrero de 1.994, del Contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro de 19 de Julio de 1994 y de la Escritura Pública de rescate de derecho de superficie sobre estación de servicio de 11 de Diciembre de 2007.

4º.- Declare, en consecuencia, la obligación de REPSOL de devolver a ARPER DESAC la cantidad pagada en fecha 11/12/2007 por el rescate del derecho de superficie, en concreto 532.160,69 €.

5º.- Como consecuencia de la infracción del artículo 81 del Tratado CEpor parte de REPSOL, se condene a la demandada a indemnizar a ARPER DESAC SL, por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad que habrá de ser fijada en el período de ejecución de Sentencia, y a la vista de lo que se practicará en el período probatorio, y cuyas bases, conforme a lo dispuesto por el artículo 219LEC, resultará de multiplicar el número de litros anuales suministrados por REPSOL a ARPER DESAC desde el día 19/07/1994 y hasta el día 11/12/2007, por la diferencia media anual existente, para cada período, entre el precio medio anual de los suministros fijados por REPSOL a ARPER DESAC (es decir, PVP deducidos el importe de los impuestos y de las comisiones) y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados por la propia REPSOL y por otros proveedores del mercado debidamente autorizados a estaciones de servicio ubicadas en la Comunidad de Andalucía a las que los mismos han respetado su condición de distribuidores independientes, y por tanto no les han fijado los PVP ni de modo directo ni indirecto (es decir, a aquellos a los que se les ha suministrado con un precio referenciado a la Cotización Internacional Platt, y a aquellos sin bandera o independientes).Cantidad resultante que habrá de ser incrementada con los intereses correspondientes.

6º.- Subsidiariamente al pedimento 5, y para el supuesto de que se desestime la nulidad basada en la fijación por parte de REPSOL de los precios de venta al público, estimándose únicamente la nulidad sobrevenida de la relación contractual por no adaptación de la duración de la cláusula de no competencia a las exigencias del Reglamento (CE) nº 2790/99, suplicamos se condene a la demandada a indemnizar a ARPER DESAC SL, por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad que habrá de ser fijada en el período de ejecución de Sentencia, y a la vista de lo que se practicará en el período probatorio, y cuyas bases, conforme a lo dispuesto por el artículo 219LEC, resultará de multiplicar el número de litros anualessuministrados por REPSOL a ARPER DESAC desde el día 01/01/2002 y hasta el día 11/12/2007, por la diferencia media anual existente, para cada período, entre el precio medio anual de los suministros fijados por REPSOL a ARPER DESAC (es decir, PVP deducidos el importe de los impuestos y de las comisiones) y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados por la propia REPSOL y por otros proveedores del mercado debidamente autorizados a estaciones de servicio ubicadas en la Comunidad de Andalucía a las que los mismos han respetado su condición de distribuidores independientes, y por tanto no les han fijado los PVP ni de modo directo ni indirecto (es decir, a aquellos a los que se les ha suministrado con un precio referenciado a la Cotización Internacional Platt,s y a aquellos sin bandera o independientes), cantidad ésta que habrá de ser minorada con lo invertido y no amortizado por parte REPSOL, de conformidad con lo detallado en el Fundamento Jurídico sexto de la presente.

7º.- Se condene a la demandada al pago de las costas.

2.- El Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por ARPER, absolviendo a REPSOL de las pretensiones formuladas; resolución frente a la que se interpuso recurso de apelación por la demandante, que fue desestimado por la Sección 28ª de esta Audiencia Provincial en sentencia núm. 350/2014, de 5 de diciembre. Se razona en dicha resolución que en la demanda deducida por ARPER DESAC S.L. se solicitaba la nulidad de la escritura pública de cesión de derecho de superficie de 10 de febrero de 1994, del contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro de 19 de julio de 1994 y de la escritura pública de rescate de derecho de superficie sobre estación de servicio de 11 de diciembre de 2007, y la condena de la demandada a la indemnización de daños y perjuicios; pretensiones que se fundamentaron en la infracción del artículo 81 del Tratado CE, de un lado, por la fijación por parte del REPSOL del precio de los productos; y, de otro, por la excesiva duración de la cláusula de no competencia pactada en el contrato de arrendamiento de estación de servicio. En cuanto a la duración del pacto de exclusiva, la Ilma. Sala rechazó tanto la pretendida nulidad o ineficacia sobrevenida de los contratos como la de la cláusula de exclusiva al considerar satisfechas las condiciones del apartado 3 del artículo 101 TFUE, haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial entonces vigente. Por lo que respecta al rescate del derecho de superficie, rechazó también la pretensión anulatoria de la escritura de 11 de diciembre de 2007, al considerar que se hizo depender del éxito de la pretensión de nulidad referida a la escritura de cesión de ese mismo derecho de superficie de 10 de febrero de 1994.

3.- Interpuesto recurso de casación por ARPER, el Tribunal Supremo lo estimó en sentencia núm. 512/2018, de 20 de septiembre, declarando la ineficacia sobrevenida -desde el 1 de enero de 2002- de la relación jurídica compleja que vinculaba a las partes en relación con la estación de servicio sita en Benalmádena, conformada por el contrato de superficie y el contrato de cesión de la explotación de la estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento. Las consecuencias de esa ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración de la exclusiva en el suministro, se examinaron en el fundamento jurídico cuarto de la meritada sentencia en el que, por remisión a la doctrina jurisprudencial expresada en las sentencias 763/2014, de 12 de enero de 2015, 162/2015, de 31 de marzo, 762/2015, de 30 de diciembre, 67/2018, de 7 de febrero, y 135/2018, de 8 de marzo, se concluyó que no afecta únicamente a dicha cláusula sino a todo el entramado contractual al responder a una misma finalidad y existir entre ellos un equilibrio de prestaciones que se rompe cuando se declara la nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva antes de cumplirse el tiempo inicialmente convenido para amortizar la inversión realizada por la demandada; añadiendo que el hecho de que las consecuencias de la ineficacia sobrevenida no fueran las inicialmente pedidas en la demanda no impedía que pudiera pedirse en un pleito posterior la liquidación de esta relación contractual.

4.- Dictada la mencionada sentencia, por ARPER se solicitó complemento de la misma en cuanto a la omisión de pronunciamientos respecto a la escritura pública de rescate del derecho de superficie, así como la aclaración de las bases conforme a las cuales debía liquidarse la relación contractual declarada ineficaz (documento nº 3 de la contestación). Solicitud desestimada por la Excma. Sala, mediante auto de fecha 25 de octubre de 2018, argumentando que la sentencia no adolecía de omisión de ningún tipo y que la posible propagación de la nulidad a actos posteriores al 1 de enero de 2002 y sus consecuencias debía ser discutida, en su caso, en el pleito posterior.

Partiendo de estos antecedentes, la excepción de cosa juzgada no puede ser acogida puesto que, si bien en el anterior procedimiento se debatieron los efectos que pudieran derivarse de la nulidad y/o ineficacia del entramado contractual, es lo cierto que el TS no se pronunció sobre los mismos, remitiendo a las partes a un pleito posterior para la liquidación de sus relaciones contractuales, que es en el que nos encontramos; limitándose a señalar que las consecuencias de la ineficacia sobrevenida no serían las inicialmente pedidas en la demanda, sin mayor concreción, lo que no puede ser interpretado en el sentido de entender rechazada la pretensión de ARPER de liquidar la relación contractual. Por lo demás, la relegación de la liquidación a un procedimiento posterior es el criterio que viene manteniendo el Alto Tribunal en asuntos análogos al que nos ocupa, tras asumir la instancia como consecuencia de la estimación del recurso de casación, como es de ver en las sentencias citadas en la STS núm. 512/2018, y en otras posteriores ( SSTS núm. 42/2021, de 2 de febrero; núm. 618/2020, de 17 de noviembre; núm. 54/2019, de 24 de enero, entre las más recientes). En concreto, como afirma la STS núm. 763/2014, de 12 de enero de 2015, esta liquidación no cabe remitirla a ejecución de sentencia, como ya afirmamos en la Sentencia núm. 460/2009, de 30 de junio , con ocasión de un supuesto parecido. Puede ser objeto de un pleito posterior, en el que pueda discutirse, con los preceptivos dictámenes periciales, en qué sentido debe realizarse la reseñada liquidación.

Como indica la STS núm. 271/2014, de 5 de junio, razones de seguridad jurídica -además de otras elementales relacionadas con la economía de medios- determinaron al legislador a atribuir al contenido de algunas resoluciones judiciales firmes la fuerza de vincular en otros procesos, unas veces, con un alcance excluyente o negativo -porque lo decidido excluye un segundo proceso o, al menos, una segunda sentencia sobre lo mismo-, y, otras veces, con un alcance positivo o prejudicial -porque impone que la decisión sobre el fondo se atenga a lo ya resuelto en la sentencia firme anterior, tomándolo como indiscutible punto de partida-. Por su parte, la STS núm. 733/2006, de 13 de julio, declara que el efecto positivo de la cosa juzgada actúa ( Sentencias de 16 de junio de 1994 , 20 de septiembre de 1996 , 20 de noviembre de 2000 , 28 de octubre de 2005 , etc.) en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido enpleito contradictorio precedente.

Por lo que respecta a la eficacia preclusiva, la STS núm. 34/2016, de 4 de febrero, a los efectos del art. 400LEC, declara: Respecto de la identidad de causa de pedir y de objeto, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento [...]. Precepto que ha venido a dar carta de naturaleza legislativa a la máxima según la cual la cosa juzgada cubre lo deducido y lo que se hubiere podido deducir, porque la sentencia pasada en cosa juzgada 'precluye' la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo petitum y la misma causa petendi).

Ahora bien, dicha máxima no puede tener unos efectos absolutos, puesto que, como advierte la jurisprudencia, no es aplicable cuando el primer proceso no puede abarcar todas las contingencias posibles o cuando surgen cuestiones nuevas.

Así, la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1988 dice textualmente: 'En efecto, en puridad de doctrina, los ordenamientos jurídicos prefieren el efecto preclusivo de la res iudicata como mal menor y que cuenta a su favor con el principio de seguridad jurídica; pero un elemental principio de justicia obliga a matizar el anterior principio y a establecer como regla de excepción aquella que predica que no es aplicable la cosa juzgada cuando en el primer proceso no se hubieren agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia. Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso. En consecuencia, no existe cuando no se dé esa posibilidad y el proceso posterior que COMPLEMENTA el anterior no vulnera el principio non bis in idem'.

En definitiva, lo que se dilucida en la presente litis no es más que el cumplimiento de lo decidido en la STS núm. 512/2018, de 20 de septiembre, esto es, la liquidación de la relación contractual que vinculaba a las partes, una vez declarada la ineficacia sobrevenida de la misma; por lo que no sería de apreciar el efecto negativo de la cosa juzgada toda vez que no se está revisando de facto el concreto mandato de la Excma. Sala, como de contrario se argumenta en el recurso, ni puede entenderse que se esté reproduciendo una cuestión ya decidida por dicho Tribunal. Tampoco sería de apreciar el efecto preclusivo pues, en el procedimiento anterior, no se liquidó la relación contractual declarada ineficaz (no se agotaron todas las posibilidades del supuesto litigioso), siendo el propio Tribunal Supremo quien remite a las partes a un procedimiento posterior para llevarla a efecto.

Sí sería de apreciar, por el contrario, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada a que se refiere el art. 222.4LEC, al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. La STS núm. 316/2019, de 4 de junio, con cita de la sentencia 789/2013, de 30 de diciembre, recuerda que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria.

En consecuencia, no puede acogerse la excepción de cosa juzgada en el sentido negativo o excluyente pretendido por la recurrente, ni tampoco por la preclusión de alegaciones; por lo que procede la desestimación de los motivos de recurso que denuncian la infracción de los artículos 222 y 400LEC.

TERCERO.- Interpretación de la STS nº 512/2018 y de la jurisprudencia en materia de ineficacia sobrevenida.

Sostiene REPSOL que el Tribunal Supremo, ni en la sentencia núm. 512/2018 ni en la núm. 763/2014, de 12 de enero, ni en ninguna otra dictada en materia de ineficacia sobrevenida ha fijado o establecido ningún tipo de criterio, base o parámetro conforme al cual deba llevarse a cabo la liquidación de las relaciones contractuales afectadas por la declaración de ineficacia sobrevenida. Por lo que, a través de este motivo de impugnación, reprocha a la juzgadora de instancia que considere que las bases empleadas por la demandante y su perito para el cálculo de la liquidación se correspondan con las establecidas por el Tribunal Supremo.

Respecto a esta cuestión, es lo cierto que la STS de 12 de enero de 2015, a la que se remite la STS núm. 512/2018, en un supuesto muy similar al que ahora nos ocupa, declaró que el efecto consiguiente a la nulidad de todo el entramado contractual, a la referida fecha de 1 de enero de 2002, no es sólo que queden sin efecto las reseñadas relaciones contractuales de superficie, arrendamiento de industria y exclusiva de suministro, sino que deba liquidarse esta relación contractual compleja para restablecer un equilibrio económico entre las partes, para lo que debe tenerse en cuenta la inversión realizada por la demandada y no amortizada, que habrá revertido a favor de la propiedad del terreno en que se construyó la estación de servicio, así como las cantidades de más que la distribuidora pagó por el combustible, en relación con los precios medios de suministro de la zona.

Por tanto, con independencia de lo que más adelante se razone en torno a la concreta manera en que procede liquidar la relación contractual litigiosa, no puede ser atendido el motivo de recurso que cuestiona la existencia de criterios liquidatorios.

CUARTO.-Indebida aplicación del art. 1303CCen la liquidación de relaciones.

Alega la recurrente que la sentencia recurrida yerra al conceptuar la liquidación de las relaciones contractuales afectadas por la declaración de ineficacia sobrevenida como si se tratara de una restitución de prestaciones recíprocas del art. 1303CC, y al limitar la liquidación objeto de la demanda al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 (inicio de la ineficacia sobrevenida declarada) y el 11 de diciembre de 2007 (fecha del ejercicio de la facultad de rescate por la actora) para, en base en ello, rechazar que mediante el referido rescate las partes liquidaron sus relaciones.

Tampoco en este extremo puede ser acogido el recurso toda vez que, como se razona en la sentencia apelada por remisión a la fundamentación de la STS de 12 de enero de 2015, más arriba citada, no se trata de restituir las prestaciones como si el negocio no se hubiere celebrado; de ahí que carezca de razón de ser la cita del artículo 1303CC, sino que la finalidad de la liquidación que nos ocupa es restablecer el equilibrio económico que se rompe cuando se declara la ineficacia sobrevenida de la relación contractual concertada entre los litigantes.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba respecto a los informes periciales.

Se alega por REPSOL que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba al decantarse por el informe pericial de AUREN (documento nº 14 de la demanda), y rechazar el emitido a su instancia por COMPASS LEXECON (en adelante, COMPASS).

Se trata, por tanto, de decidir si son acertados los criterios liquidatorios aplicados en la instancia; para lo cual se ha de examinar, en primer lugar, si la liquidación de la relación contractual ya fue realizada por las partes, con saldo favorable a favor de REPSOL por un importe total de 458.759 €, mediante el rescate del derecho de superficie. Tesis que mantiene COMPASS y que no puede ser compartida dado que en la escritura de rescate se compensó a REPSOL pero no a la actora en relación al periodo que ha de ser liquidado en el presente procedimiento (del 1 de enero de 2002 al 11 de diciembre de 2007). Criterio que tiene sustento en la STS núm. 42/2021, de 2 de febrero, cuando dice: Liquidación que, dado que en alguno de los entramados contractuales incluidos en este caso ha habido acuerdos de rescate, abarcará también las consecuencias económicas de tales acuerdos.

Sentada la procedencia de la liquidación solicitada por ARPER, la misma ha de referirse al entramado contractual declarado ineficaz como consecuencia de que la duración pactada dejó de estar ajustada a los límites máximos previstos en el nuevo Reglamento CE nº 2790/99, esto es, a la escritura pública de cesión de derecho de superficie de 10 de febrero de 1994, y al contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro de 19 de julio de 1994.

El periodo que se ha de tener en cuenta en la liquidación es el que dista desde el 1 de enero de 2002, como así lo declaró la STS núm. 512/2018, hasta el 11 de diciembre de 2007, fecha en que las partes decidieron poner fin a la relación contractual mediante la escritura de rescate de derecho de superficie.

Las bases de cálculo, conforme a lo indicado en la STS de 12 de enero de 2015, son: de un lado, la inversión realizada por REPSOL y no amortizada; y de otro, las cantidades de más pagadas por ARPER por el combustible, en relación con los precios medios de suministro de la zona.

1.- Inversión realizada por REPSOL.

El informe emitido por AUREN, en cuanto a la inversión realizada, se remite al dictamen pericial de BDO Auditores, S.L. que la demandada aportó en el anterior procedimiento. En el mismo se cuantifica dicha inversión en 486.927,52 €, por los siguientes conceptos: derecho de superficie, edificio, infraestructuras, instalaciones mecánicas y eléctricas, aparatos surtidores, e imagen.

Partiendo de lo anterior, se ha discutido en la litis qué parte de esa inversión se encontraba pendiente de amortizar, utilizando distintos criterios de amortización (contable, financiera o lineal); proponiéndose, en base a ello, diferentes cantidades en función del criterio por el que se opte. A este respecto, la sentencia apelada se inclina por el método de amortización contable y acepta la cuantificación propuesta en el informe de AUREN, conforme a la cual la inversión realizada por REPSOL con anterioridad a 1 de enero de 2002 y pendiente de amortizar a esa fecha ascendió a 213.394 € (381.511 €, según actualización a fecha 30 de junio de 2019), y a 23.603 € la realizada con posterioridad a 2002 (34.012 € una vez actualizada). Además, la sentencia recurrida considera procedente incluir en la liquidación el precio pagado por el rescate del derecho de superficie.

Las inversiones contempladas en informe pericial de BDO Auditores, S.L. son prácticamente coincidentes con el precio del rescate pagado por ARPER (458.759,22 € más IVA) en el que se valoró el derecho de superficie y la estación de servicio, debiendo entenderse que se tuvo en cuenta la amortización de la inversión, como sostiene el perito Sr. Santiago; siendo este el criterio sostenido por REPSOL en su contestación al alegar que mediante el rescate la actora pagó la parte de la inversión no amortizada, calculada conforme a la Decisión CE 12-04-2006, como declaró la sentencia nº 956/2012, de 17 de diciembre de 2012, del Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid, en su fundamento jurídico séptimo (documento nº 9 de la demanda). Por lo que si se opta por excluir de la liquidación el importe satisfecho para el rescate del derecho real, como más adelante se razonará, no procede a la vez incluir la cantidad en que se ha valorado la inversión.

Ello conlleva que resulte innecesario examinar el motivo de impugnación relativo al enriquecimiento injusto, sustentando en el criterio de amortización aplicado en la instancia.

2.- Cantidades abonadas por el combustible en relación con los precios medios de suministro de la zona. Se trata de compensar, en su caso, a la demandante la diferencia entre el precio que hubiera pagado por la compra del combustible en régimen de venta en firme y el que pagó a REPSOL en régimen de exclusiva.

En el informe emitido por AUREN se cuantifica en 1.451.641 € (resultado de la actualización de la cantidad de 942.426 €) el importe que la demandante abonó de más por los productos petrolíferos; suma que se obtiene de multiplicar los 23.935.800 litros suministrados por REPSOL desde el 1 de enero de 2002 al 11 de diciembre de 2007, por la diferencia entre el precio medio anual pagado a la demandada y el ofrecido por otros operadores (ESERGUI, S.A, y KUWAIT PETROLEUM ESPAÑA), con la actualización a fecha 30 de junio de 2019.

La sentencia de instancia da por buena la referida cuantificación, desatendiendo las objeciones planteadas por la demandada con sustento en la pericial practicada a su instancia. El principal reproche, que ha de ser acogido, es el que se refiere a los operadores que se han tenido en cuenta a la hora de fijar el precio medio del combustible; siendo lo cierto que se ha optado por dos compañías con escasa implantación en el mercado nacional (inferior al 2%), como se acredita con el certificado emitido por CORES; sin que, en consecuencia, los datos suministrados por esas sociedades sean representativos del conjunto de los operadores nacionales. Tampoco consta que se haya tenido en cuenta la concreta zona geográfica en la que se encuentra la estación de servicio litigiosa, puesto que la perito Sra. Piedad reconoció haber barajado precios aportados en otros procedimientos que le fueron facilitados por la actora, tratándose de precios nacionales y no de la zona de Málaga, cuando lo procedente para fijar el precio medio anual sería valorar estaciones análogas a la litigiosa (similar ubicación, rango de ventas, entorno mercado, etc.) que operaran en régimen de venta en firme. Circunstancias que ponen en entredicho la cuantificación que efectúa AUREN pues, como la propia juzgadora reconoce, es criterio jurisprudencial comparar los precios medios de suministro de la zona (provincia o comunidad autónoma) en que se ubica la estación de servicio. Todo ello se traduce en una falta de acreditación del precio medio del combustible propuesto por la demandante; ausencia de prueba que no queda salvada por el hecho de que se diga en la sentencia apelada que no se ha aportado una contravaloración admisible por la demandada al haber tenido en cuenta únicamente los precios que REPSOL obtiene de sus estaciones de servicio de venta en firme de Andalucía. Lo procedente, en esta situación, no es atender a una valoración inadecuada, como la propuesta por AUREN, sino bien relegar a ejecución de sentencia la cuantificación de ese elemento valorativo, o bien decantarse por la suma propuesta por COMPASS. Considerando la Sala que se debe optar por esta segunda alternativa dado que, siempre que sea posible, la sentencia ha de determinar la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para ejecución de sentencia ( artículos 209.4º LEC y 219 LEC); máxime cuando no se trata de realizar una mera operación aritmética para determinar el importe de esta partida, sino de subsanar la pericial aportada por la actora, obligando a realizar nuevas pericias para poder concretar uno de los elementos de la liquidación postulada. Siendo lo cierto que ARPER no puede verse ahora beneficiada por dicha circunstancia después de haber iniciado un litigio cuyo único fin era liquidar la relación contractual, por lo que le era exigible una mayor diligencia, siendo conocedora de los criterios jurisprudenciales que imperan en esta materia, como es de ver en el petitum sexto del suplico de la demanda que dio origen al procedimiento que precedió al presente. Por otra parte, es lo cierto que la comparativa de precios realizada por COMPASS debe considerarse representativa a los efectos que nos ocupan dado que para obtener el precio medio de combustible realiza la comparación entre estaciones de servicio de REPSOL en Andalucía (con una cuota de mercado de alrededor de un 40%) que actuaban en régimen de venta en firme.

Dicho esto, se han de examinar las restantes cuestiones suscitadas por REPSOL en cuanto a esta partida. Así, alude a los descuentos realizados sobre el PVP máximo que la demandada asumía y que suponían una minoración del precio de venta final del carburante. En la pericial de COMPASS se habla de dos tipos de descuentos: a) compartidos, en la medida que parte del coste es asumido por Repsol y otra parte por la propia estación de servicio, que se aplican fundamentalmente a clientes profesionales a través de la tarjeta SOLRED; y b) otros descuentos asumidos enteramente por Repsol a clientes particulares como, por ejemplo, descuentos derivados del uso de tarjetas de fidelización o de medios de pago (VISA-REPSOL). Tales descuentos costeados por REPSOL se cuantifican en 137.675 € (folio 62 del tomo IV); importe que se ha de tener en cuenta en la determinación del precio de compra habida consideración que, una disminución del PVP provocada por tales descuentos, habría de repercutir en un menor precio de compra comparable; descuentos que habría asumido la actora de no existir la exclusiva de suministro afectada por la ineficacia sobrevenida.

Por el contrario, no pueden ser atendidas las restantes ventajas económicas alegadas que supuestamente habrían incidido en los volúmenes de venta (imagen de marca de Repsol, promociones y actividades de marketing, herramientas de fidelización) puesto que, como con acierto se afirma en la sentencia apelada, no se pueda especular sobre cuál habría sido la evolución del negocio en cuanto a los litros vendidos en un escenario distinto. A ello se suma, como se advierte en el dictamen de COMPASS, que la incidencia de estas ventajas en el volumen de venta se baraja en términos de mera probabilidad, sin que se cuantifiquen.

En atención a lo expuesto, las cantidades pagadas de más por ARPER se cuantifican en 348.286 € (diferencia de precio medio de combustible según el dictamen COMPASS, minorado en el importe de los descuentos asumidos por REPSOL).

3.- Precio del rescate.

La sentencia apelada incluye en la liquidación la cantidad actualizada abonada por ARPER en concepto de rescate, que se cuantifica en 660.040 €. Por lo que se ha de decidir si dicha partida ha de ser mantenida. Cuestión que debe ser resuelta en sentido negativo, a la vista de lo más arriba razonado en cuanto al importe de la inversión no amortizada. Ello es así, porque mediante el precio del rescate las partes valoraron el importe de esa partida; por lo que en ese valor debe cuantificarse la misma, sin que proceda su devolución a la demandante.

El pronunciamiento estimatorio del recurso en cuanto a esta partida, hace innecesario el examen del motivo de impugnación que denunciaba la infracción de la doctrina de los actos propios pues, a través de ese alegato, se cuestiona que se dejara sin efecto, por la vía de hecho, el ejercicio de la facultad de rescate.

En atención a cuanto antecede, el recurso ha de ser estimado en el sentido de fijar en 348.286 €, la cantidad que ha de ser abonada por REPSOL a consecuencia de la liquidación de la relación contractual compleja que vinculaba a las partes; suma que deberá ser actualizada a fecha 30 de junio de 2019, en los términos admitidos por los litigantes, devengando el interes legal desde la fecha de la interpelación judicial hasta la presente resolución, y los previstos en el artículo 576LEC desde la fecha de esta.

SEXTO.-Por lo que respecta a las costas procesales, no procede hacer especial pronunciamiento de las causadas en la instancia, al estimarse en parte la demanda; ni de las de la alzada al acogerse parcialmente el recurso ( artículos 394 y 398LEC).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 969/2019, se revoca en parte dicha resolución y, en su lugar, se estima parcialmente la demanda deducida por ARPER DESAC, S.L. en el sentido de fijar en 348.286 €, la cantidad a cuyo pago ha de ser condenada REPSOL, que deberá ser actualizada a fecha 30 de junio de 2019, devengando intereses legales desde la interpelación judicial hasta la presente resolución, y desde la misma los previstos en el artículo 576LEC; todo ello sin hacer especial declaración de las costas causadas en ambas instancias. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.