Sentencia CIVIL Nº 265/2022, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 120/2022 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00265/2022

Este tribunal compuesto por los señores magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 265/2.022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON LUIS CARLOS NIETO GARCÍA

En la ciudad de Ávila, a diecinueve del mes de septiembre del año dos mil veintidós.

Vistos ante esta ilustrísima audiencia provincial en grado de apelación los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 374/2.020, seguidos en el juzgado de primera instancia número dos de Ávila, recurso de apelación número 120/2.022, entre partes, de una como apelante-apelado D. Nemesio representado por la procuradora Dª. Claudia Alonso Rodríguez y dirigido por el letrado D. Carlos Alonso Rodríguez y de otra como apelante-apelada la sociedad mercantil Caixabank S.A. representada por la procuradora Dª. Elena Medina Cuadros y defendida por el letrado D. Oscar Amills Eras.

Actúa como ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Dueñas Campo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila se dictó sentencia de fecha veintiuno del mes de enero del año 2.022, cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Claudia Alonso Rodríguez en nombre y representación de D. Nemesio contra la entidad mercantil Caixabank S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura identificada en la demanda en los extremos referidos en el apartado A) del suplico de la demanda; y asimismo debo condenar y condeno a la referida entidad bancaria a reintegrar a la parte actora la cantidad total de seiscientos sesenta y tres euros con veintitrés céntimos de euro (663,23 €), más los intereses legales en los términos referidos en el fundamento de derecho cuarto; y que debo declarar y declaro la cuantía del procedimiento como determinada conforme a lo expuesto en el último fundamento de derecho; y todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución interpusieron tanto la parte actora o demandante D. Nemesio como la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A. sendos recurso de apelación, que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto tanto por la representación procesal de la parte actora o demandante D. Nemesio como por la representación procesal de la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A. la sentencia de fecha veintiuno del mes de enero del año dos mil veintidós dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 374/2.020 por los siguientes motivos o causas de apelación:

A.- Recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Nemesio:

Único.- Cuantía del procedimiento.

B.- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A.:

1.- Prescripción de la acción de restitución por el transcurso del plazo de quince años previsto en el artículo 1.964 del código civil en le fecha de celebración del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca desde la fecha en que se otorgó la escritura pública y desde la fecha en la que se hicieron efectivos los respectivos pagos por la consumidora o usuaria.

2.- Improcedente condena al pago de la totalidad de los gastos notariales derivados de la constitución del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca.

Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la única causa o el único motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Nemesio relativa a la cuantía del procedimiento, esto es, si el presente procedimiento civil es de cuantía indeterminada, tal y como pretende la mencionada parte actora o demandante, o es de cuantía determinada, tal y como pretende la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A. y ha resuelto en tal sentido la sentencia de primera instancia objeto del presente recurso, hay que señalar que la audiencia provincial de Ávila de manera muy reiterada viene señalando que la cuantía en esta clase de procedimientos civiles en los cuales se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula contractual inserta en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca o en un contrato de similares características y al mismo tiempo y como consecuencia de lo anterior una reclamación de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por el consumidor o usuario es indeterminada.

Así la reciente sentencia de fecha seis del mes de marzo del año 2.019, reiterando lo ya dicho en otras muchas sentencias anteriores, afirma que 'en relación a la cuantía del procedimiento esta audiencia provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, en sentencia de doce del mes de septiembre del año 2.018 (rollo de apelación 192/2.018) y auto de la misma fecha (rollo de apelación 168/2.018), que indican: 'no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( artículo 264.3 de la ley de enjuiciamiento civil), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( artículos 249.2 y 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( artículos 477.2.2º y 255.1 de la ley de enjuiciamiento civil), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( artículos 253.1.2º de la citada ley) si no es impugnada.

La sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada y ello por dos razones:

a.- Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( artículo 249.1.5º de la ley de enjuiciamiento civil y ley de trece del mes de abril del año 1.998), que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b.- Porque, de no aplicarse la regla anterior y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente), el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( artículo 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil)'.

O como señala la audiencia provincial de Asturias en sentencia de cinco del mes de julio del presente año (año 2.018), por citar sólo alguna, 'debe señalarse que la fijación de la cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al juzgado de primera Instancia número seis y en el presente caso al juzgado número dos de Ávila, por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan sólo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que, cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan sólo vaya a desplegarse en materia de costas'.

También cabe traer a colación la sentencia de la audiencia provincial de Baleares de veintiocho del mes de junio del presente año (año 2.018), y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del código civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima (en igual sentido sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veintiséis del mes de septiembre del año 2.018)'.

Los razonamientos más importantes son los siguientes:

1.- Lo primero que hay que precisar es que el procedimiento a tramitar no se ha determinado por su cuantía, sino por la materia. Se ha aplicado la regla del artículo 249.1.5 de la ley de enjuiciamiento civil, por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', esto es, el cauce procesal se ha determinado por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil a los efectos de acceso al recurso de casación, postulación y costas.

2.- Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía, el artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil remite a los preceptos que le preceden, esto es, a los artículos 251 y 252 del citado cuerpo legal. Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el artículo 253.2 de la ley de enjuiciamiento civil, sin que sea posible 'hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía'. Si no fuera posible hacerlo, el artículo 253.3 de la ley de enjuiciamiento civil dispone el remedio, que es entender de la cuantía como indeterminada.

3.- La demanda pretendía de un lado la declaración de nulidad de determinadas cláusulas del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y de otro lado se reclamaba que, en consecuencia, se condenara a la parte demandada a abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de las cláusulas previamente declaradas nulas.

Si no hay declaración de nulidad de una o de varias cláusulas contractuales, no hay condena a abonar suma de dinero alguna, de modo que no se trata de dos acciones distintas acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria, sino que la reclamación de cantidad es tan sólo la consecuencia de la declaración de nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

4.- Hay que insistir en que, siendo ésos los términos de la causa petendi y del petitum de la parte consumidora demandante, no hay dos acciones, sino solamente una; lo que pretende la parte actora o demandante es la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula o de varias cláusulas que contiene el contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca. Ello supone como consecuencia de tal declaración de nulidad, incluso apreciable de oficio, que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer la parte consumidora en aplicación de dicha cláusula o de dichas cláusulas contractuales declaradas nulas.

Por tanto no es aplicable el artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda pretensión no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola: la pretensión de nulidad por abusiva de la cláusula o de las cláusulas que acarrean las consecuencias dinerarias que se exponen en la pretensión de condena.

5.- El artículo 253.3 de la ley de enjuiciamiento civil se aplica si 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'.

No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de una o de varias cláusulas, con sus consecuencias dinerarias, que sí revisten un interés económico determinable.

Pero es más, de hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior. Ese proceso, que sólo perseguiría la nulidad, debe también concretar la cuantía, por exigencia del artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil, siendo lo más coherente con la jurisprudencia que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto por la cuantía que dispone el artículo 251 de la ley de enjuiciamiento civil, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva.

TERCERO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A. relativa al dies a quo o día para el cómputo inicial de la excepción de prescripción extintiva de la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por gastos de notaría, gastos de registro de la propiedad y gastos de gestoría, procede la desestimación del mencionado recurso de apelación ya que, aún cuando es cierto que debe distinguirse entre la acción de declaración de nulidad por abusividad, la cual es imprescriptible, y la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de tal cláusula contractual declarada nula, la cual es prescriptible con los plazos del artículo 1.964 del código civil, al no estar previsto en la ley un plazo de prescripción para esta clase de acciones más corto, sin embargo todavía no ha transcurrido el mencionado plazo de quince años previsto en tal precepto legal en la fecha de celebración del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y de cinco años en la actualidad.

En efecto conforme al fundamento de derecho cuarto del auto de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintidós del mes de julio del año 2.021, planteando una cuestión prejudicial ante el tribunal de justicia de la Unión europea, ya no existe duda de que debe distinguirse, tal y como ya se ha indicado más arriba, entre la acción de declaración de nulidad, la cual es imprescriptible, y la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente satisfechas por los consumidores o usuarios, la cual es prescriptible.

Así afirma el mencionado auto que: '6.- Se ha planteado con frecuencia ante este tribunal supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, prevista en el artículo 1.303 del código civil, no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2.011 de veintitrés del mes de noviembre y 485/2.012 de dieciocho del mes de julio).

7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que, antes de la reforma del artículo 1.964 del código civil llevada a cabo por la ley 42/2.015 de cinco del mes de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de quince años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 del código civil, que antes del mes de octubre del año 2.015 era de quince años y en la actualidad es de cinco años.

9.- En efecto, en la sentencia de veintisiete del mes de febrero del año 1.964 y en la más reciente sentencia 747/2.010 de treinta del mes de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no sólo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del derecho de la Unión Europea, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

11.- El mismo razonamiento es aplicable, por concurrir una identidad de razón jurídica, a los supuestos en que la restitución no se debe realizar entre las partes contratantes, porque los pagos indebidos se hicieron a un tercero, como sucede en el presente caso, en el que los receptores de los pagos indebidos hechos por el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva fueron terceros (el notario, el registrador de la propiedad o el gestor) y no la parte causante de la nulidad (el prestamista predisponente de la cláusula), por lo que la acción de restitución ha sido calificada por este tribunal supremo como una acción derivada de un cobro de lo indebido, en los términos del antes transcrito artículo 1.896 del código civil ( sentencia 725/2.018 de diecinueve del mes de diciembre)'.

Por tanto, a partir de lo ahí expuesto o declarado por la sala primera de lo civil del tribunal supremo ya no existe duda, o al menos no debe existir, que en supuestos como el presente la parte actora o demandante, esto es, el consumidor o usuario en realidad está ejercitando dos acciones, siendo la primera de ellas una acción de nulidad absoluta por ser la cláusula contractual abusiva, la cual, se reitera, es imprescriptible, y siendo la segunda de ellas una acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas o satisfechas por tal consumidor o usuario, la cual es prescriptible, siendo de aplicación el plazo previsto en el artículo 1.964 del código civil.

El problema que se plantea a continuación, como es lógico, es la fecha inicial para el cómputo o dies a quo de la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas o satisfechas por la parte consumidora o usuaria.

En efecto el mencionado auto de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintidós del mes de julio del año 2.021 en este sentido sigue afirmando que: '12.- Sobre esa base legal y jurisprudencial, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva, problema sobre el que también se proyecta el principio de seguridad jurídica, puesto que es jurisprudencia constante del tribunal de justicia de la Unión Europea que, cuando los estados miembros apliquen el derecho de la Unión, deberán respetar los principios generales de ese ordenamiento, entre los que figuran, en especial, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima ( sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de quince del mes de abril del año 2.021, C-798/18 y 799/2.018, y las que en ella se citan)'.

Tal cuestión nos la resuelve, o al menos nos ofrece las pautas para su resolución, el varias veces mencionado auto de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintidós del mes de julio del año 2.021 el cual en su fundamento de derecho quinto afirma que 'Necesidad de formulación de la petición de decisión prejudicial.

1.- La jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea sobre prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores se compendia en la sentencia de diez del mes de junio del año 2.021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, apartados 26-48. Esta sentencia resume las sentencias de nueve del mes de julio del año 2.020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; de dieciséis del mes de julio del año 2.020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, Caixabank S.A. y B.B.V.A.; y de veintidós del mes de abril del año 2.021, Profi Credit Slovakia, C-485/19.

2.- En lo que concierne al 'comienzo del cómputo del plazo', las sentencias del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, Caixabank S.A. y B.B.V.A., de veintidós del mes de abril del año 2.021, Profi Credit Slovakia, y de diez del mes de junio del año 2.021, BNP Paribas Personal Finance se refieren expresamente a casos en los que se juzgaba la compatibilidad del dies a quo previsto en el derecho interno con la interpretación del derecho de la Unión.

En la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, Caixabank S.A. y B.B.V.A., apartado 88, el tribunal de justicia de la Unión Europea ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza 'desde la celebración del contrato'. En el caso de la sentencia de diez del mes de junio del año 2.021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, el tribunal de justicia es más explícito todavía en su apartado 47:

'Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor, para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de nueve del mes de julio del año 2.020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de dieciséis del mes de julio del año 2.020, Caixabank S.A. y B.B.V.A., apartado 91)'.

El tribunal de justicia de la Unión Europea ha considerado que tampoco es compatible con la directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en el que se produce el 'enriquecimiento indebido' o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de abril del año 2.021, Profi Credit Slovakia, C-485/19, apartados 51-52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75.

3.- Si, conforme a dichos pronunciamientos previos del tribunal de justicia de la Unión Europea, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13/CEE, quedarían dos opciones:

a.- Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la Unión Europea: en la práctica convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b.- Que el día inicial sea aquel en el que el tribunal supremo dictó una serie de sentencias uniformes en las que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del tribunal supremo, sino desde la propia jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda ser conocedor de la jurisprudencia del tribunal supremo o del tribunal de justicia de la Unión Europea en la materia'.

Como consecuencia de todo lo anterior la sala primera de lo civil del tribunal supremo en el mencionado auto plantea al tribunal de justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones de decisión prejudicial:

'1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13/CEE del consejo de cinco del mes de abril del año 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del tribunal supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de veintitrés del mes de enero del año 2.019)?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del tribunal de justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, sentencias del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de dieciséis del mes de julio del año 2.020, Caixabank S.A., asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que confirma la anterior?'

Por consiguiente, conforme a la doctrina contenida en el citado auto de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y a la jurisprudencia del propio tribunal supremo y del tribunal de justicia de la Unión Europea que en el mismo se compendia, hemos de concluir que en el presente caso la acción de restitución de los gastos indebidamente pagados no ha prescrito, ya que:

A.- Por un lado, un plazo de prescripción de cinco años para la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de una cláusula general declarada nula, que empiece a correr desde la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no es compatible con la directiva 93/13/CEE, como tampoco fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en el que se produce el 'enriquecimiento injusto o indebido', esto es, el día en el que se realizó el pago o los días en los que se realizaron los diferentes pagos, como sucede también respecto de un plazo que comience a correr desde el cumplimiento íntegro del contrato.

B.- Por otro lado, la acción de restitución objeto del presente juicio es claro que en modo alguno puede declararse prescrita por aplicación de ninguno de los demás criterios posibles que según la citada jurisprudencia del tribunal supremo y del tribunal de justicia de la Unión Europea pueden ser aplicados, esto es, que el plazo comience a correr bien a partir de que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula o bien a partir de la fecha de las sentencias del tribunal supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de veintitrés del mes de enero del año 2.019) o bien a partir de las fechas de las sentencias del tribunal de justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, sentencias del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020, Raiffeisen Bank S.A., asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de dieciséis del mes de julio del año 2.020, Caixabank S.A., asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior).

Procede, pues, desestimar la presente causa o el presente motivo del recurso de apelación.

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o el segundo motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A. relativa a la improcedente condena al pago de la totalidad de los gastos notariales derivados de la constitución del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca, en lo que se refiere a la distribución entre los consumidores o usuarios y el profesional o empresario de los gastos de notaría, tal cuestión objeto de debate ha sido resuelta por las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de enero del año 2.019 que literalmente afirman que 'gastos notariales

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el artículo 63 del reglamento del notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma sexta del anexo II del real decreto 1.426/1.989, de diecisiete del mes de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517.2.4ª de la ley de enjuiciamiento civil), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo), como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Más recientemente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de quince del mes de febrero del año 2.021 afirma que 'en cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2.019, de veintitrés del mes de enero, concluimos que, como 'la normativa notarial (el artículo 63 del reglamento notarial, que remite a la norma sexta del anexo II del real decreto 1.426/1.989 de diecisiete del mes de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista - por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad.

Procede en consecuencia estimar parcialmente el motivo segundo del recurso de casación, ya que la sentencia recurrida condenó indebidamente a la parte recurrente a reintegrar todos los gastos notariales cuando sólo debió condenarle a reintegrar la mitad'.

QUINTO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes por lo que no cabe hacer especial pronunciamiento de las costas judiciales de la segunda instancia ni respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Nemesio ni respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A..

Fallo

Que, estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora o demandante D. Nemesio y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A. contra la sentencia de fecha veintiuno del mes de enero del año 2.022 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 374/2.020, debemos revocar y revocamos dicha sentencia parcialmente y en su lugar acordamos:

1.- Declaramos que la cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

2.- Condenamos a la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A. a pagar a la parte actora o demandante D. Nemesio la suma de 229,68 euros por el concepto de gastos notariales derivados de la constitución del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y en consecuencia condenamos a la mencionada parte demandada a pagar a la citada parte actora o demandante la suma de 433,56 euros por el concepto de gastos derivados de la constitución del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca así como el interés legal del dinero de la mencionada suma conforme a la sentencia de primera instancia.

3.- No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia ni respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Nemesio ni respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A..

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.