Sentencia Civil Nº 266/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 256/2005 de 08 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 256-2005

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 941-2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 266/2005

Ilmos. Sres.

D./Dª. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

D./Dª. ASUNCION CLARET CASTANY

D./Dª. THEA ESPINOSA GOEDERT

En la ciudad de Barcelona, a ocho de junio de dos mil cinco

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 941-2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona, a instancia de D/Dª. Marí Jose, contra D/Dª. Luis Francisco; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4-11-04, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: A.- Estimo integramente la demanda formulada por el procurador D. Antonio Para Martinez en nombre y representación de Doña Marí Jose, contra D. Luis Francisco y en consecuencia:

1.- Declaro procedente la división económica de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000NUM001NUM001 de Barcelona mediante publica subasta y con intervención de licitadores ajenos, con entrega del precio resultante, a ambas partes por mitad.

2º.- Condeno al demandado al pago de las costas de la demanda.

B) Desestimo integramente la demanda reconvencional formulada por el procurador D. Jaime LLuch Roca, en nombre y representación de D. Luis Francisco contra doña Marí Jose y en consecuencia:

1.- Absuelvo a dicha reconvenida de todos los pedimentos contra ella instados en la reconvención.

2.- Condeno al reconviniente al pago de las costas de la reconvención.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26-5-05.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 4 de noviembre de 2004 , dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Barcelona y recaída en el procedimiento ordinario nº 941/2003, estima íntegramente la demanda a la vez que desestima del mismo modo la reconvención planteada en el procedimiento iniciado a instancia de Marí Jose contra Luis Francisco y declara procedente la división económica de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000,NUM001NUM001 de Barcelona a la vez que ordena su venta en pública con intervención de licitadores ajenos con entrega del precio resultante a ambas partes por mitad , imponiendo las costas causadas al demandado reconviniente . Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Luis Francisco interesando la revocación de la sentencia de instancia y considerando , en primer lugar la posición procesal adoptada en torno a la cuantía considerada y por la que se ha seguido la presente causa , en segundo lugar y en relación con el negocio fiduciario que mantiene el recurrente concurrente en este supuesto analiza la posición procesal de la actora en otros procedimientos que precedieron al presente y que versaron sobre situaciones en las que se había empleado aquella figura jurídica para negar que el 3 de marzo de 2004 este fuese una institución desconocida para la demandante para , seguidamente, afirmar la validez plena del documento aportado como primero de la contestación a la demanda y reconocido por la contraria , examinado seguidamente y rebatiendo en los puntos que entendió de interés la fundamentación de la resolución combatida , considerando aquel negocio valido y aceptado por ambas partes sin que se diera fraude alguno de ley por dicha causa ; entiende el recurrente que tampoco puede encubrir el negocio indicado donación de ningún tipo a favor de la esposa solicitando con esta base la revocación expresada con condena en costas para la contraria . De contrario , la representación procesal de la demandante se opone al recurso expresado interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, entendiendo qua la cuantía del pleito quedó definida en momento procesal oportuno sin que sea posible ahora la alteración pretendida por el recurrente , argumentando sobre la inexistencia de negocio jurídico valido, la actuación del demandado contrario a la buena fe y la donación que , en su opinión se dio sobre la mitad indivisa de la vivienda objeto de esta litis a la esposa .

SEGUNDO.- Mantiene el recurrente como primer motivo de recurso el concerniente a la cuantía asignada al procedimiento señalando como la actora señaló a estos efectos la de la mitad indivisa de la vivienda litigiosa señalando que esta era de 120.000 EUR , lo que fue recogido en el auto de 24 de noviembre de 2003 que admitía aquella y concretaba el procedimiento correspondiente, la demandada y ahora apelante en su escrito de contestación y sobre este concreto aspecto , folio 54 , mantiene que al cuantía del pleito ha de ser de 440.000 EUR lo que reitera en la fundamentación de la demanda reconvencional , folio 60 , aspecto sobre el que el auto de 26 de enero de 2004 no efectúa expreso pronunciamiento mas sin que se impugnase por parte alguna dicha situación ni se plantease cuestión sobre este objeto en la audiencia previa celebrada con plenas posibilidades de alegación apara ambas partes . En este sentido debemos señalar como el marco estable de decisión que implica un proceso exige , entre otras condiciones , que las partes, desde su inicio y durante su posterior tramitación conozcan sin duda alguna el valor o la cuantía del procedimiento , atendidas las consecuencias que no solo en el ámbito de los recursos procedentes sino de los costes previsibles, atendidos los criterios para el cálculo de honorarios y derechos incluíbles en la tasación de costas . Así lo entendió el Legislador tanto en la regulación de la antigua LEC de 1881 cuando , fijada la cuantía en la demanda, conforme a la exigencia del Art. 490 de la LEC de 1881 y si esta no era combatida eficaz y oportunamente por la parte demandada, esta quedaba fijada de modo firme y consentido , resultando esta situación inmodificable a lo largo de todo el pleito, sus incidentes e instancias tal y como fue oportunamente confirmado tanto por el Tribunal Constitucional en sentencia 33/1993, de 22 de marzo como por el Tribunal Supremo , en las de 27 de julio de 1992 y 25 de noviembre de 1993, entre otras , señalando como sobre la cuantía de un procedimiento, si no existe controversia entre las partes, esta queda definitivamente concretada en los escritos de demanda y contestación, en virtud del principio de la perpetuatio jurisdicciones . Tal situación no ha sufrido modificación apreciable en la nueva regulación de la LEC vigente , en la que , efectivamente el Artículo 255 otorga al demandado la posibilidad de impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación, señalándose asimismo como esta impugnación en el juicio ordinario se efectuará en la contestación a la demanda y será la cuestión resuelta en la audiencia previa al juicio. Al mismo tiempo el Artículo 254 LEC prevé el control de oficio de la clase de juicio por razón de la cuantía obligando a otorgar al juicio , inicialmente , la tramitación que haya indicado el actor en su demanda, dejando a salvo la posible advertencia por el tribunal de que el juicio elegido por el actor no corresponde al valor señalado o a la materia a que se refiere la demanda, pudiendo otorgar al asunto la tramitación que corresponda, sin estar vinculado por el tipo de juicio solicitado en la demanda o bien , si se apreciara de oficio que la cuantía fijada es incorrecta y no existieren en aquélla elementos suficientes para calcularla correctamente, no dar curso a los autos hasta que el actor no subsane el defecto de que se trate por plazo de diez días, pasados los cuales se archivará definitivamente la demanda. Aplicado lo anteriormente expuesto al supuesto que nos ocupa no aprecia la Sala la atribución que el recurrente hace tanto a la contraria como a la Juzgadora de instancia de la responsabilidad sobre la defectuosa, a su juicio , fijación de la cuantía que se produjo inicialmente sobre todo en cuanto huelga toda manifestación o mera mención del mismo apelante a los efectos considerados en el Art. 255 LEC si entendía que al cuantía fijada impedía el acceso al recurso de casación lo que nos lleva a entender adecuadamente determinada la cuantía de esta causa en el modo expresado y por las razones antedichas .

TERCERO . Afrontando , ahora si , lo que resulta ser la cuestión esencial de la presente litis, hemos de indicar como el Tribunal Supremo en sentencia , entre otras , de 6 de Junio de 1997 , establece que la actio comuni dividundo derivada del art. 400 C.C. representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, y es de tal naturaleza, que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, valiendo como única causa de oposición el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años. Consecuencia de lo anterior es que el otro comunero no puede impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto, de manera que al ejercitarse por el actor un derecho a la división de la cosa común, no puede entenderse que con ello haya incurrido en una situación de abuso del derecho , Art. 7 C.C. . Como podemos apreciar del contenido de la causa , adecuada y nítidamente expresado por la Juzgadora de instancia en la resolución que se combate en esta alzada , la oposición del demandado reconviniente lo es en la negación inicial de la condición de copropietaria del mismo para la actora , también hemos de indicar , por otro lado , como no encontramos discordia en la constatación de los hechos y actos jurídicos en los que se fundan e interesan las partes su posición relativa con lo que el examen del objeto del recurso se limitará a la comprobación de la regularidad y fundamento de la posición de aquellos y la conclusión de la resolución jurídica combatida .

CUARTO .- Centrándonos de esta manera en lo que resulta ser la cuestión principal de esta controversia, comprobamos como es pacifico para las partes tanto que Marí Jose como Luis Francisco suscribieron el 14 de junio de 1990 la escritura publica de compraventa de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000,NUM001NUM001 de Barcelona que constituyó el domicilio familiar de dicho matrimonio durante años . también resulta un hecho incontrovertido que , con esa misma fecha , folio 69, la actora Marí Jose firma un documento en el que reconoce que la citada vivienda pertenece en su totalidad a su esposo Luis Francisco figurando la mitad indivisa a nombre de aquella como fiduciaria de este y comprometiéndose a seguir en todo momento las instrucciones de Luis Francisco en relación a cualquier causa de disposición y a no oponerse a las decisiones que en este sentido aquel tomara . En relación con el negocio fiduciario , ya en el Derecho Romano eran conocidas las figuras relativas a la fiducia cum amico y la fiducia cum creditote , suponiendo la primera un contrato fundado en relaciones de extrema confianza , la que fijan los lazos de la sangre o de la amistad , destinado a la administración de los bienes del fiduciante , para lo cual le transfería la propiedad de los mismos al fiduciario , mas con la única finalidad de constituir un mandato o una simple administración sobre los mismos; por su parte la segunda implicaba una forma de garantía para el acreedor por el cual el deudor , con aquel destino , trasmitía a su acreedor la propiedad de uno o varios bienes. En ambos casos el medio utilizado resultaba independiente contractualmente de la finalidad pretendida , puesto que se transfería la propiedad de unos bienes pretendiendo tan solo un mandato o una garantía. El Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de febrero de 1.965, señala en su fundamentación que entre los negocios indirectos cabe incluir el llamado negocio fiduciario configurado en la doctrina sobre las mismas esenciales características con que fue conocido en el derecho romano, una de las cuales, acaso la más fundamental, se centraba en la potestad de abuso por parte del fiduciario, utilizándose no solamente para fines de garantía "fiducia creditore contracta" sino también para otros diversos objetivos "fiducia cum amico contracta" , considerando que la estructura del negocio fiduciario se caracteriza por su naturaleza compleja; en el confluyen dos contratos independientes, uno real de transmisión plena del dominio, con su correspondiente atribución patrimonial, eficaz erga omnes, otro obligacional, válido ínter partes, que constriñe al adquirente para que actúe dentro de lo convenido y en forma que no impida el rescate por el transmitente, con el consiguiente deber de indemnizar perjuicios en otros casos, o sea restitución de la misma cosa o abono de su valor económico . De esta manera el negocio fiduciario se ofrece perfectamente diferenciado del contrato simulado en su especie de simulación absoluta, pues mientras el primero ha sido real y auténticamente querido, con soporte en una causa verdadera, el segundo es un negocio ficticio, no querido, irreal, una simple apariencia falaz, en el que con la declaración fingida se agota todo el intento de engaño a terceras, generalmente fraudulento, sin que sea óbice a la validez y eficacia de aquel la divergencia entre la estructura jurídica empleada y la finalidad económica perseguida por los contratantes, siempre que no implique fraude de ley .

Hemos de aplicar la anterior doctrina al supuesto de autos a fin de determinar la corrección o no del Juez de instancia en su apreciación de los hechos y en las conclusiones jurídicas alcanzadas . Resulta de este modo indiscutido , como ya hemos dicho, que Marí Jose como Luis Francisco suscribieron el 14 de junio de 1990 la escritura publica de compraventa de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000,NUM001NUM001 de Barcelona sin que tampoco sea cuestionado el precio pactado , de 14.000.040 pesetas . De la misma manera se ha justificado el contenido del documento suscrito en ese mismo día por la actora y su alcance mas no halla la Juzgadora de instancia la finalidad que se otorgaba a dicha fiducia lo que es discutido por el recurrente que entiende que la causa de dicho contrato debe entenderse licita y existente salvo prueba en contrario, que , en su opinión , no se ha producido . Ello puede ser cierto en cuanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 4 de Julio de 1.998 declara que la verdadera esencia de todo negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza en favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista o como expresa la sentencia de 19 de Junio de 1.997 , aquel convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz erga omnes y otro, obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se de el supuesto obligacional pactado .

QUINTO . La sentencia recurrida concluye que el negocio fiduciario no ha existido al no poder ampararse en una causa legitima y concluye en su ineficacia . Sobre esta materia entendemos que la causa del negocio fiduciario, oculta mas legitima a juicio del recurrente, quizás debiéramos hallarlo en la justa relación con el contrato de compraventa suscrito en esa misma fecha; en este sentido resulta evidente y no ha sido cuestionado en modo alguno que la demandante carecía de ingresos si no eran los procedentes de la actividad de su esposo en el momento de adquirir la vivienda mencionada de lo que no resulta posible que abonara cantidad alguna sobre la fijada como precio de aquella apareciendo así indudable que la totalidad fue abonada por el demandado , considera sobre esta base la apelada, folio 104 , que en realidad a través de los documentos expresados se concretaba una autentica donación de Luis Francisco a Marí Jose de la mitad indivisa de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000,NUM001NUM001 de Barcelona encubierta en el modo que hemos expresado . En este sentido , debemos poner en relación la indiscutida la ausencia de abono de precio alguno por parte de la demandante con la condición de copropietaria del citado inmueble en virtud de titulo que se remonta al año 1990 y su correspondencia con el documento suscrito en la misma fecha y cuyo contenido ya hemos expresado oportunamente . En relación con la simulación debemos acudir a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1997 cuando dice : "... La base jurídica se halla en el tema de la simulación profusamente tratado por la doctrina y reiteradamente por la jurisprudencia, con la normativa que se deriva de los arts. 1275 y 1261,3 CC. Con la simulación absoluta no se crea sino una mera apariencia negocial (SS 5 marzo 1987, 23 octubre 1992), el negocio jurídico carece de causa (SS 30 octubre 1985, 24 febrero 1986, 29 septiembre 1988, 29 noviembre 1989, 1 octubre 1990, 1 octubre 1991, 24 octubre 1992, 17 mayo y 29 julio 1993, 16 marzo 1994, 15 marzo y 25 mayo 1995), por lo que adolece de la falta del elemento esencial del negocio jurídico, que expresa el núm. 3 art. 1261 CC, con la consecuencia de que es inexistente (SS 16 abril 1986, 29 noviembre 1989, 3 febrero 1993, 23 mayo 1994 y 25 mayo 1995); el negocio jurídico simulado cae, pues, en la categoría de inexistencia, si bien, a veces, en la doctrina se han fundido los conceptos de nulidad e inexistencia y en la jurisprudencia se ha empleado la expresión nulidad o nulidad absoluta o nulidad radical para referirse al negocio inexistente por falta de causa en los casos de simulación absoluta, como ocurre en la propia sentencia impugnada (SS 5 marzo 1987, 1 octubre 1990, 24 octubre 1992, 23 julio 1993, 7 febrero y 6 octubre 1994).

SEXTO . No obstante lo anterior el mismo Tribunal Supremo destaca la presunción de causa contenida en el art. 1277 CC cuando expresa como aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario. Para finalizar el examen completo de todas las circunstancias y actuaciones previas , coetáneas y ulteriores que las partes han acreditado sobre el objeto litigioso debemos acudir a la inequívoca posición que el recurrente mantuvo en el proceso de separación seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Barcelona , autos 762/2001 , en los que el medio de expresión , los escritos procesales determinantes de su posición procesal, ofrecen la doble garantía de resultar conformes a la voluntad del apelante y de encontrar plena relevancia jurídica atendido el asesoramiento especializado de que dispuso para dicha emisión , en este sentido resulta relevante que en la contestación a la demanda se refiriera , folio 112 , a la condición de cesionaria formal de la actora de la mitad indivisa de la vivienda que nos ocupa , lo cual pudiera resultar equivoco a los efectos que nos interesan mas que alcanza prístina claridad cuando en el recurso de apelación planteado frente a la sentencia dictada en la instancia y entre los signos externos de la riqueza que atribuye a la ahora demandante se indica por el ahora recurrente que Marí Jose " ¿ es propietaria titular por voluntad de su marido de la mitad indivisa de un piso valorado pericialmente en 879.000 EUR ; de la mitad indivisa de una plaza de parking valorada en 26.000 EUR y de un terreno en plena propiedad de 300.000 metros cuadrados valorado pericialmente en 27.000 EUR . En total bienes por valor de 79.662.500 pesetas ¿" , folio 118, por si existiera alguna duda sobre esta afirmación , mas adelante se refiere a esta y otras menciones como prueba directa de la capacidad y posición económica de Marí Jose una vez separada de su marido , folio 119, y asimismo en el escrito de oposición formulado frente a la apelación interpuesta de contrario en la misma causa hallamos como el ahora recurrente en esta litis manifiesta la circunstancia de que la vivienda que nos ocupa aparece como propiedad en común y proindiviso previéndose en la sentencia la división de cosa común que ahora nos viene ocupando , folio 121 , para mas adelante continuar reconociendo a la contraria la propiedad de bienes inmuebles , folio 122 , y si no fuere suficiente , folio 124 , el hecho de que su marido le puso a su nombre la mitad indivisa del piso valorado en mas de 150.000.000 pesetas añadido a la mención de disponer de una fortuna de mas de cien millones de pesetas , folio 123 . En pocas ocasiones esta Sala ha dispuesto de prueba determinante de la verdadera voluntad de las partes y de la naturaleza real de la causa de los distintos contratos expresados como en la presente en el que la buena fe procesal que obliga a las partes y la regularidad de las posiciones sustentadas en sede judicial en estricto respeto del contenido de los arts 7 CC , 11 LOPJ y 247 LEC vigente determina de modo inequívoco e incuestionable el reconocimiento expreso del demandado apelante de la propiedad de la actora sobre al mitad indivisa de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000,NUM001NUM001 de Barcelona lo cual nos habrá de servir para otorgar el verdadero sentido a los instrumentos empleados a tal fin apareciendo así que la compraventa formalizada el 14 de junio de 1990 era perfecta y adecuada en cuanto atribuía la plena condición de propietarios del inmueble aludido a Marí Jose y a su esposo Luis Francisco y que la inclusión como compradora de la primera , que no habría abonado cantidad alguna del precio y que se incluía en este negocio jurídico por la voluntad de ambas partes , simulaba bajo aquella apariencia una donación con este alcance por los motivos expresados . Sobre esta base , el documento en el que la actora Marí Jose reconoce que la citada vivienda pertenece en su totalidad a su esposo Luis Francisco figurando la mitad indivisa a nombre de aquella como fiduciaria de este y comprometiéndose a seguir en todo momento las instrucciones de Luis Francisco en relación a cualquier causa de disposición y a no oponerse a las decisiones que en este sentido aquel tomara muestra su verdadero sentido y la causa que contiene , en cuanto la instrumentalización de la compraventa no era sino la plena plasmación de la voluntad del recurrente , que hemos definido en el modo antes expuesto , de disponer justamente de la vivienda donando la mitad indivisa de esta a su esposa así a la compraventa que hemos expresado hemos de añadir la validez del negocio jurídico que ha sido cubierto por aquella y que en este caso lo seria de una donación, también con causa verdadera y licita , y con cumplimiento de la exigencia formal sustancial recogido en el articulo 633 del CC . De este modo entendemos que la compraventa formalizada incorporaría como causa para el vendedor el precio que efectivamente existió y fue percibido por este mas con la especialidad , esta vez en el ámbito relativo y exclusivo de los compradores de simular estos la aportación de aquel cuando solo uno de ellos llegó a hacerlo efectivo , debiendo entender que bajo esta apariencia contractual pervive otro negocio valido y licito , la de la donación oculta en su substrato complementada con al posibilidad y facultades que en este sentido se había reservado el recurrente a través del negocio fiduciario expresado con la misma fecha , es por todo lo cual no hemos sino de ratificar la conclusión alcanzada y los pronunciamientos subsiguientes en el mismo modo que acertadamente señala la Juzgadora de instancia en cuanto no se alcanza a comprender las razones que expresa el recurrente en relación con la acción de división interesada de contrario fuera de la negación de su condición de titular de la mitad indivisa de aquel inmueble , desestimando así el recurso interpuesto sobre este objeto .

SEPTIMO. Finalmente y en relación con el pronunciamiento que sobre las costas causadas en esta alzada corresponde a la anterior declaración y atendida la total desestimación del recurso , conforme a lo establecido en los arts 394 y 398 LEC , habremos de imponerlas en su integridad al recurrente al mismo tiempo que ratificamos la decisión adoptada sobre las causadas en la instancia .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación EN NOMBRE DE S.M. EL REY .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Luis Francisco contra la Sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2004 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Barcelona y recaída en el procedimiento ordinario nº 941/2003, del que el presente Rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo las costas de esta alzada al recurrente .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO . ASUNCION CLARET CASTANY . THEA ESPINOSA GOEDERT.