Sentencia Civil Nº 266/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 305/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00266/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000305 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintinueve de Junio de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 527/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 305/07, entre partes, como apelante, demandado y reconviniente DON Carlos Manuel y, como apelado, demandante y reconvenido DROGUERIAS E INDUSTRIAS REUNIDAS, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 23 de marzo de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Droguerías e Industrias Reunidas, S.A. (DIRSA), representada por el Procurador de los Tribunales don Alberto Prado García, y dirigida por el letrado don César Julio Ramos Alonso, contra don Carlos Manuel , representado por la procuradora de los tribunales doña María Concepción González Escolar, y dirigido por el letrado don Carlos Bango Alvarez, sobre reclamación de cantidad, DEBO CONDENAR Y CONDENO a don Carlos Manuel a ABONAR a Droguerías e Industrias Reunidas, S.A. (DIRSA) dos mil quinientos doce euros con noventa y cinco céntimos de euro (2.512,95 euros), más los intereses legales.

Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por don Carlos Manuel , representado por la procuradora de los tribunales doña María Concepción González, Escolar, y dirigido por el letrado don Carlos Bango Alvarez frente a Droguerías e Industrias Reunidas, S.A. (DIRSA), representada por el procurador de los tribunales don Alberto Prado García, y dirigida por el letrado don César Julio Ramos Alonso,

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Droguerías e Industrias Reunidas, S.A. (DIRSA) de todas las pretensiones formuladas en su contra. Con expresa imposición de costas al demandado- reconviniente.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Carlos Manuel , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Droguerías e Industrias Reunidas, S.A, y el demandado, Don Carlos Manuel , suscribieron el 23-5-2.005 contrato de arrendamiento de obra consistente en el suministro y colocación por el primero de cuatro ventanas en el domicilio del segundo por precio final, incluido IVA, de 3.589,93 euros.

El 8 de junio de ese año el comitente satisfizo, a cuenta del precio, la suma de 1.076,98 euros.

La colocación de las ventanas nuevas conllevaba la sustitución de las viejas y la obra no se comenzó hasta octubre de aquel año, prolongándose hasta diciembre.

Una de las ventanas a sustituir y colocar era la del salón, cuyas paredes estaban revestidas con madera, la que, en la operación de extracción de la ventana vieja, sufrió deterioro en la parte superior y lateral de la enmarcación de aquélla, quedando en esas zonas la pared sin revestir después de colocada la nueva ventana.

Sobre estos hechos gira la controversia entre partes, que se concreta así: Dirsa, demandante, reclama del Sr. Carlos Manuel , su comitente, el resto del precio no satisfecho de la obra. Don Carlos Manuel se opone y reconviene afirmando que la obra no está concluida, sino que falta por rematar el encuentro de la ventana del salón con la pared, entrando agua, lluvia y viento, y obra que entiende es de cuenta del demandante, pues éste (dice) se comprometió a la instalación de las ventanas conservando el panelado de madera, lo que, sin embargo, no fue así por la impericia de sus operarios y por lo que, ante sus protestas, se comprometió la actora a acometer a su cargo la contratación de un carpintero para, de nuevo, revestir la pared, lo que sin embargo no hizo y le autoriza a negarse al pago del precio por incumplimiento, a la par que a reconvenir interesando la resolución del contrato y daños y perjuicios por las sumas de 836,36 euros en que fija el precio de las obras, para, de nuevo, revestir de madera el paramento donde se ubica la ventana y 1.000 euros en que valora el daño moral sufrido por la dilación en la ejecución de la obra, cantidades, una y otra, que deberán compensarse con el crédito del actor, cuyo débito quedaría así reducido a la suma de 676,59 euros.

El Tribunal de la instancia falló estimando la demanda y desestimando la reconvención. Así, para la sentencia recurrida no quedó acreditado el compromiso del actor de sustituir las ventanas sin afectar al revestimiento de madera para después aprovecharlo, ni la concurrencia de un verdadero incumplimiento, ni tampoco encuentra justificada la protesta del reconviniente sobre la excesiva tardanza en la ejecución, acogiendo, en este sentido, las explicaciones dadas en juicio por el actor y sus empleados.

El demandado, disconforme, recurre tanto la estimación de la demanda como la desestimación de la reconvención y también la imposición a la parte de las costas de la demanda en la instancia, reprochando a la recurrida defectuosa valoración de la prueba e infracción de los artículos 1.124, 1.903 y 394 de la LEC.

SEGUNDO.- En autos obran sendos informes periciales, uno emitido por el Sr. Don Mariano , Ingeniero Técnico Industrial, a instancias del demandado, otro dado por el Sr. Marco Antonio , Arquitecto, a instancias del actor, y ambos coinciden en señalar la correcta ejecución de tres de las cuatro ventanas contratadas, pudiendo únicamente ponerse reparo a la instalada en el salón, de forma que en ella debemos centrarnos.

Respecto de este elemento también se da la coincidencia entre peritos. Don. Marco Antonio , que no acudió a declarar al juicio, señala en su informe que debe sellarse el encuentro de la ventana con la pieza de madera que recibe y la presencia de un pequeño hueco rectangular (folio 84) que se puede observar en la fotografía de su informe (folio 88).

El perito Sr. Mariano se refiere a lo mismo (folios 41 y sgts) valorando en 721,20 euros, sin impuestos, según presupuesto (folio 57), el coste del revestimiento en madera que, según explicó en juicio, es de todo el paramento por la dificultad de encontrar una madera igual para sólo sustituir las zonas afectadas.

De forma que, concretando aún más, fuera de ese hueco apreciable en la ventana, el debate se centra en el encuentro de ésta con el revestimiento de madera de la pared y su restitución.

El actor dice que ellos sólo se comprometieron al suministro y colocación de ventanas, que la extracción de la ventana sustituida supone actuar sobre las zonas del paramento en que se asienta y que las obras de reposición que tal actuación conlleva no son de su cuenta.

El demandado sostiene, por el contrario, que el actor se comprometió a conservar el revestimiento de madera para rematar, después de instalada la ventana sobre la fábrica, su encuentro, pero que la impericia de los operarios provocó su destrucción y que, como prueba de ello, la actora se comprometió a la contratación, a su cargo, de un carpintero para reposición del revestimiento de madera.

El perito Sr. Mariano , en su informe, no considera concluida la obra de instalación de la ventana litigiosa porque parte de ser cierta la afirmación del Sr. Carlos Manuel de que la actora se comprometió a conservar el revestimiento de madera y falta sellar el encuentro de la ventana con él.

Además, según también apunta en su informe y explicó en juicio, percibe ciertas evidencias que le llevan, a su juicio, a considerar como cierto ese compromiso, como es que el encuentro de la ventana con el revestimiento en su parte inferior y en alguna zona lateral se haya resuelto satisfactoriamente sin afectar al que ya existía.

Como bien dice la recurrida no existe prueba alguna acreditativa de que no fuera necesario al retirar la ventana antigua afectar el revestimiento existente o que, si así fue, tuvo como causa la impericia de los operarios. Es cabal que la sustitución de la ventana supone actuar sobre la fábrica del paramento afectando a las zonas circundantes al lugar en que se encuentra.

De otro lado, tampoco existe prueba cierta del compromiso afirmado por el Sr. Carlos Manuel del actor de conservar el revestimiento y las evidencias en que se apoya el perito sólo le permiten la formulación de su convencimiento que no pasa de ser mera hipótesis.

Por último, la oferta del actor al demandado de hacerse cargo del revestimiento de la pared contratando un carpintero, es algo a lo que la propia demanda se refiere, pero que se explica y se explicó en juicio ante el descontento del demandado y fundado en razones de cortesía o imagen, lo que, evidentemente, en nada afectaría a su vinculación y la obligación en ese sentido contraída, pues no son relevantes los motivos si no fuera porque dicha oferta o compromiso se dio en determinadas condiciones y fue retirada ante la postura del demandado, que justa o no, dio pie a la parte para desvincularse y accionar.

Por tanto, en unidad de criterio con la sentencia recurrida, lo que se debe de concluir es que no procede la resolución del contrato, pues no existe verdadero incumplimiento que constituya causa bastante para ello, ni que legitime para negarse al pago.

Lo dice el propio reconviniente cuando, en su contestación, recoge, reproduce y subraya la doctrina de nuestros tribunales sobre las posibilidades negociales de defensa de un contratante frente al contratante incumplidor cuando éste le reclama la prestación que a él compete. Si el incumplimiento o imperfección en lo ejecutado es accesorio no puede negarse al pago y sí, a lo más, interesar el pleno cumplimiento o la reducción en el precio en la porción equivalente a dicha imperfección (STS 12-7-98 RA 4130 y 16-12-2.005 RA 153 ).

En el caso, rechazado que correspondiese a la actora volver a revestir la pared en su encuentro con la ventana, el único defecto de ejecución que se le puede achacar es ese hueco de 3 x 3 cm, aproximadamente, que se aprecia en las fotografías y, evidentemente, éste es de tan escasa entidad que no justifica ni la resolución ni la oposición al pago del precio y sin que, de otro lado, se haya valorado individualizadamente el coste de las obras para su eliminación, todo esto en el bien entendido de que el comitente es dueño de la obra y puede desistir de ella por su sola voluntad (art. 1.594 CC ), pero que esto no es lo querido ni en base a lo que se acciona el reconviniente, que lo que pide es la declaración de resolución por incumplimiento con cita del art. 1.124 del CC .

Queda, por último, por decidir, dentro del capítulo de daños y perjuicios, la suma de 1.000 euros en que el reconviniente valora el daño moral derivado de la tardanza excesiva en la colocación de las ventanas, a cuya consideración no es óbice la desestimación de la petición de resolución, pues el art. 1.124 del CC también contempla la indemnización de daños y perjuicios si lo que procede es el cumplimiento, y lo mismo resulta del cumplimiento tardío (art. 1101 CC ).

El daño moral ha tomado carta de naturaleza entre nuestros tribunales como daño compensable, susceptible de apreciarse como una manifestación más de las consecuencias negativas que pueden derivarse para una parte contratante del incumplimiento o cumplimiento imperfecto de otra junto a las patrimoniales, considerando como tal, superando incluso, la conocida categoría del pretium doloris o el ámbito propio de los derechos de la personalidad, todo sufrimiento, padecimiento o menoscabo carente de traducción económica patrimonial (STS 27-7-2.006 RA 6548 ).

El fundamento de derecho tercero de la reconvención concreta los hitos circunstanciales en que la reclamación de aquel daño se apoya al referirse al retraso injustificado del inicio de las obras cuando en junio ya se había pagado parte del precio, su duración, una vez iniciadas, durante largo tiempo y, finalmente, que después de eso no se concluyan.

Lo último ya ha sido examinado y en absoluto tiene la trascendencia que por el demandado se da.

La tardanza en el inicio de las obras se explicó por el representante de la actora aludiendo a que por tratarse de ventana no estandarizada era necesario esperar su fabricación, lo que pudiendo ser cierto, deja en la duda que pueda justificar tan amplia diferencia de tiempo respecto del momento de la contratación.

Lo que, sin embargo, ya no tiene explicación es que una obra (la de sustitución de las ventanas viejas por otras nuevas) que por responsables de la actora se concreta en escasos días se prolongase durante más de dos meses, no resultando acreditado que ello fuera debido a la conducta obstruccionista del reconviniente, y no pudiendo oponerse la ausencia de pacto sobre el tiempo para su ejecución, pues del mismo modo que los imperativos de la buena fe no permiten entender su inmediata exigibilidad (art. 1.113 CC ), su duración está implícito en la naturaleza misma del negocio que, de acuerdo con lo expuesto y la facultad que otorga a los tribunales el art. 1.128 CC , se aprecia sobrepasado en mucho.

Al analizar este acontecimiento y el proceder de la actora, que lleva necesariamente aparejado no puede obviarse el lugar donde se ejecuta la obra, que es la residencia del demandado, y los consecuentes sinsabores que conllevaba, más allá de las meras molestias, al afectar al ámbito físico donde de forma más genuina se desarrolla la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE y STC 119/2001 de 29 de mayo ), teniendo declarada nuestro TS en su sentencia de 31-5-2.000 (RA 5089 ) que resulta incuestionable que dentro de la categoría de daño moral deben comprenderse aquellas situaciones en que se produce una aflicción o perturbación de alguna entidad carente de justificación.

Dicho daño, en el caso, se estima en la suma de 300 euros, pareciéndonos excesiva la postulada por el reconviniente y cantidad que deberá ser compensada con el crédito reclamado por el actor, minorándolo.

De otro lado, el reconocimiento de este crédito al demandado en esta alzada y su efecto compensador respecto del crédito del actor, reduciéndolo y revocando, con ello, la sentencia recurrida, obliga a pronunciarse sobre el interés por mora procesal (art. 576.2 LEC ), y la respuesta ha de ser que la cantidad debida al actor devengará el interés legal por mora (art. 1.108 CC ) desde la primera interpelación hasta la fecha de esta resolución y sólo a partir de ella se devengará el interés procesal sobre la suma de la condena, pues ésta resulta de una compensación judicial y este tipo de compensación se produce por efecto de la sentencia que reconoce el crédito compensable.

TERCERO.- Por último, como ya dijimos, ataca la recurrente también la condena en costas de la instancia generadas por la acción del actor, aduciendo que parte del precio ya había sido satisfecho.

Esto es así y en razón de ello el actor, en el acto de la audiencia previa, aduciendo un error, redujo su reclamación a la suma de 2.512 ,95 euros. No puede esto ser admitido ni tal posibilidad viene prevista para la audiencia previa.

El art. 412 de la LEC proscribe la mutación de la demanda de forma clara y directa y en la audiencia previa sólo se autoriza a la parte aclarar alegaciones o rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, pero sin alterar éstas o sus fundamentos (art. 426.2 LEC ), de forma que la reducción de la suma pretendida de cobro sólo puede entenderse como parcial desistimiento consentido con reflejo en el criterio en cuanto a las costas que es, en tales casos, de no imposición (art. 326 LEC ).

Por tanto, y en resumen, que se estima el recurso en cuanto a la indemnización por daño moral y costas de la demanda en la instancia, debiéndose también revocar la sentencia en cuanto a las costas de la reconvención, no haciéndose expreso pronunciamiento, pues procede su estimación parcial.

CUARTO.- Por lo mismo, no se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Carlos Manuel contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de marzo de dos mil siete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de fijar la suma de condena del demandado en la de 2.215,95 euros, que devengará el interés legal por mora procesal desde la fecha de la resolución de la instancia, y de que no procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia de la demanda ni de la reconvención.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.