Sentencia Civil Nº 266/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 189/2008 de 07 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 189/2008

Autos: concurso nº: 957/2005

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 266/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, siete de julio de dos mil ocho

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 189/2008 , en el que ha sido parte apelante VITAMOBILE S.L. i Rosendo , representados por la Procuradora Dª. LAURA PAGÈS AGUADÉ, y dirigidos por el Letrado D. JORDI TAULINA ORENCH; y como parte apelada ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, dirigida por el Letrado D. RAMON MUNTADA ARTILES. Ha sido parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 957/2005 , seguidos a instancias de VITAMOBILE S.L. i Rosendo , representado por la Procuradora Dª. Laura Pagés i Aiguadé y bajo la dirección del Letrado D. Jordi Taulina Orench, contra ADMINISTRACIÓN CONCURSAL dirigda por el Letrado D. Ramón Muntada, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL se dictó sentencia cuyo Fallo literalmente copiado dice así: "FALLO: Se declara que el concurso de Vitamobile S.L. debe ser calificado como culpable. La causa en la que se fundamenta la calificación es la siguiente: incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses a partir del conocimiento del deudor de su situación de insolvencia. La persona afectada por la calificación culpable del concurso, por ostentar el cargo de Administrador único, es D. Rosendo . Por lo que se condena a D. Rosendo a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como, para representar o administrar a cualquier persona durante el periodo de dos años, atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. La pérdida de cualquier derecho que D. Rosendo tuviera como acreedor concursal o de la masa y la condena a la devolución de los bienes o derechos que hubeira obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados ".

SEGUNDO: La relacionada sentencia de fecha 05.10.07 , se recurrió en apelación por la parte actora, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad VITAMOBILE, S.L. y el administrador de la misma, D. Rosendo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona, de 5 de octubre del 2.007 , en la que, y en el tramite de calificación del concurso de dicha sociedad, se declaró el mismo como culpable, con fundamento en el artículo 165.1 de la Ley Concursal , por haber incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso en el plazo de dos meses a partir del conocimiento del deudor de su situación de insolvencia.

SEGUNDO.- Establece el artículo 164.1 que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho. A continuación se establecen una serie de supuestos en los que en todo caso el concurso se calificará como culpable, ninguno de los cuales ha sido el fundamento de la declaración del concurso. Y el artículo 165 establece que se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso... El precepto establece otros supuestos de presunción de dolo o culpa grave, que si bien fueron alegados por el Abogado del Estado (solicitante de la declaración del concurso como culpable), fueron rechazados en la sentencia, no habiéndose recurrido contra tal decisión

Como se desprende de dichos preceptos, la técnica legislativa ha consistido en introducir un concepto general de concurso culpable (art. 164.1 ), establecer junto a aquel una serie de ilícitos concursales (art. 164.2 ) y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general en el art. 165 . Como hemos visto, el concepto general establece que el concurso se calificará como culpable "cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor" o sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, de lo cual se desprende la necesidad de que el concursado haya realizado una acción dolosa o culposa y que como consecuencia de tal acción se haya generado o agravado la situación del insolvencia, con lo cual se vienen a establecer los tres requisitos generales de la culpa civil (la acción culposa, el daño y la relación de causalidad). Vito como se empieza redactando el artículo 165 , es claro que las presunciones que establece el mismo deben relacionarse con el concepto general de concurso culpable enunciado en el art. 164.1 de la Ley Concursal , de tal forma que la presunción simplemente evita a la parte demandante la carga de la prueba referente a la existencia de dolo o culpa grave, haciendo también ociosa la discusión sobre la gravedad o levedad de la culpa. Pero, deja intacto el problema de la relación de causalidad necesaria en el art. 164.1 relativa a la generación o agravación de la insolvencia, lo cual no deja de ser problemático porque gran parte de estas tipificaciones no se refieren a actuaciones anteriores a la insolvencia sino al incumplimiento de deberes concursales. Efectivamente, en el presente caso, el incumplimiento del deber de solicitar el concurso sólo puede ser causa en el agravamiento de la insolvencia. Con lo cual, no basta para declarar el concurso culpable con el incumplimiento de solicitar la declaración de concurso, sino que es necesario que dicho incumplimiento haya provocado un agravamiento de la insolvencia del deudor, por lo que debe darse la razón a la recurrente en cuanto a la interpretación que hace de tales preceptos.

Por otro lado, argumentan los recurrentes que la presunción de dolo o culpa grave es de aplicación solamente en el caso de que el concurso se declare necesario y no voluntario, sin embargo tal interpretación no puede ser aceptada, pues el artículo 5 de la Ley Concursal es contundente al establecer que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, y ello se fundamenta en que el transcurso del tiempo puede provocar el agravamiento de insolvencia, y por ello la presunción de culpabilidad establecida en el artículo analizado. Aunque, evidentemente, no es lo mismo la solicitud de concurso voluntario del necesario.

TERCERO.- Sentada tal interpretación, la recurrente plantea dos cuestiones, en primer lugar, la relativa al momento en que deben computarse los dos meses desde que hubiera conocido o podido conocer su estado de insolvencia. Tanto en la solicitud de declaración de concurso culpable, como en el informe de los administradores concursarles, como en la sentencia se parte de la fecha en que se notificaron las actas de inspección por parte de la Hacienda Pública y que fueron fijadas en disconformidad, esto es, el día 17 de mayo del 2.005. Argumenta la recurrente que contra dichas actas se realizaron alegaciones, que fueron desestimadas, comunicándose el día 7 de julio del 2.005 tal desestimación y se comunican también las cartas de pago, resultando que hasta el día 22 de agosto del 2.005 no finaliza el periodo para pagar, por lo que debe ser esta fecha la del inicio del cómputo para solicitar la declaración de concurso. Tal razonamiento no puede ser compartido, pues aunque la Ley Concursal recoge un concepto de insolvencia funcional y no patrimonial, el artículo 6 se refiere tanto a la insolvencia actual como inminente, por lo que tras la notificación de las actas o en su caso de la desestimación de las alegaciones, el deudor sabía o podía saber si estaba en condiciones de cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles y la deuda con la Hacienda era exigible desde que le notifican las cartas de pago el día 7 de julio del 2.005, fecha en que empezaba a correr el plazo para pagar (independientemente de los recursos administrativos), de tal forma que si preveía que no podía hacerlo tenía que instar el concurso en el plazo de dos meses. Por lo tanto, sea el 17 de mayo, sea el 7 de julio, fue presentado con posterioridad al plazo establecido en el artículo 5 de la Ley concursal.

CUARTO.- En cuanto a la segunda cuestión, la recurrente alega una serie de cuestiones que las ampara en la falta de cualquier tipo de dolo o culpa en la actuación del Sr. Rosendo a efectos de aplicación del artículo 165,1 en relación con el artículo 164.1 . Al respecto debe decirse, en atención a la doctrina que hemos sentado, que una cosa es el dolo o la culpa grave y otra cosa en la relación de causalidad entre dichos comportamientos y la insolvencia o agravación de la misma. Respecto del dolo o la culpa, ya hemos visto la presunción que realiza el legislador, pudiendo el deudor demostrar que no actuó dolosa o culposamente en la solicitud tardía del concurso, y la prueba en contrario debe tener dicha finalidad. Pues bien, ninguna prueba se ha practicado que demuestre que no actuó con culpa en el retraso de la solicitud del concurso.

Pero, y como se ha dicho, debe constar que con tal retraso se agravó el estado de insolvencia, pues resultaría imposible que el retraso generase la insolvencia, al ser esta el presupuesto del concurso. Y este aspecto lo omiten tanto la demandante, como los administradores concursales, como la sentencia y el Ministerio Fiscal. Pues bien, ni existe prueba de tal agravación, ni indicio alguno, ni se comprende como podía agravarse el estado de insolvencia, cuando resulta que el crédito de la Hacienda Pública deriva del resultado de las actas de inspección y sus liquidaciones, y solamente existía otro acreedor, un Banco, no constando que durante todo el periodo que tardó en solicitar el concurso realizara operación mercantil o de otro tipo que agravara la situación de insolvencia.

QUINTO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto, revocando la declaración de insolvencia culpable, y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por ¡Error! Marcador no definido.VITAMOBILE S.L. i Rosendo contra la sentencia dictada por el JUZGADO MERCANTIL DE GIRONA, en los autos de CONCURSO Nº 957/05 , con fecha 07.04.08 .

Debemos REVOCAR la misma en el sentido de declarar como no culpable el concurso de VITAMOBILE, S.L.

No procede pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.