Sentencia Civil Nº 266/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 132/2008 de 25 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 132/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 FIGUERES

Procedimiento: nº 455/2006

Clase: DIVORCIO

SENTENCIA 266/2008.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. CARLES CRUZ MORATONES

DÑA. Mª CARMEN RODRÍGUEZ OCAÑA

Girona, a veinticinco de junio de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Carlos Alberto , representada por la

Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER y defendida por la Letrada Dña. ROSA CRUZ PUIG.

Ha sido parte apelada Dña. Araceli representada por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS

VILLORIA y MINISTERIO FISCAL,

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Carlos Alberto contra Dña. Araceli .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que debo acordar y acuerdo:

1- Declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por D. Carlos Alberto y Dña. Araceli , con todos los efectos inherentes a esta declaración.

2- Aprobar las siguientes medidas:

Primero.- Atribuir la guarda y custodia de los menores, Gemma y Nil, a la madre, siendo la patria potestad conjunta para ambos progenitores.

Segundo.- Establecer a favor del padre un régimen de visitas para que pueda tener al menor y estar en su compañía, en los siguientes términos: En primer lugar, deberá estarse al acuerdo de los progenitores, que por la especialidad de este supuesto, sería conveniente que fuera el criterio habitual. En caso de desacuerdo entre los progenitores se acuerda el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo efectuarse las entregas y recogidas de los menores en el domicilio materno; una tarde intersemanal, jueves, con el menor Nil, y dos tardes intersemanales, martes y jueves, con la menor Gemma; la mitad de los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, así como 15 días del período vacacional estival coincidentes con el periodo en el que el progenitor no custodio disfrute de sus vacaciones.

Tercero .- Fijar en 330'56 euros mensuales para cada uno de los menores, Gemma y Nil, la cantidad que deberá satisfacer D. Carlos Alberto , en concepto de pensión de alimentos, dicha cantidad se abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros dias de cada mes y deberá ser revisada anualmente a tenor de las variaciones que experimente el IPC, debiendo abonar asimismo la mitad de los gastos médicos extraordinarios que no se encuentren cubiertos por la Seguridad Social y cualesquiera otros que revistan el carácter de extraordinarios, y que sean previamente acordados por ambos progenitores.

No procede pronunciamiento alguno sobre costas por la especialidad que reviste la materia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Comuníquese la presente resolución al Registro Civil".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de junio de dos mil seis.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedente del presente procedimiento conviene destacar que desde la sentencia de separación matrimonial de mutuo acuerdo de los litigantes, de fecha 10 de abril 2003 recayó nueva sentencia de modificación de medidas de la separación a instancia del Sr. Carlos Alberto , de 8 octubre 2004, en la cual se fijaron nuevamente de común acuerdo los alimentos de los hijos a pagar por el padre en 330'56 euros mensuales por hijo.

Promovida nueva modificación de medidas por Sr. Carlos Alberto , en procedimiento nº 162/2005, en el cual solicitaba la rebaja de aquella pensión convenida menos de un año antes, recayó sentencia de primera instancia de 22 de diciembre de 2005 , que acogía parcialmente su pretensión, siendo revocada por sentencia de esta Audiencia Provincial, sección 1ª, que además de destacar la contradicción interna de la sentencia de primera instancia, analiza las circunstancias concurrentes, las necesidades de los menores, que cifra en cantidad superior a los 800 euros y la capacidad adquisitiva del padre, que cuando firmó el segundo convenio regulador, en el cual se rebajó la pensión alimenticia a 330'56 euros mensuales por cada hijo, ya sabía que iba a montar el negocio de papelería y que dejaba la actividad de camionero, considerando inciertas las alegaciones respecto a la causa del cambio laboral, así como indemostradas las supuestas pérdidas del negocio, por lo que al no acreditarse la modificación sustancial de las circunstancias y siendo la cantidad en su día pactada perfectamente asumible por el demandado y proporcional a las necesidades de los hijos, se acuerda mantener la pensión de alimentos en los términos en su momento pactados y aprobados por resolución judicial.

Pues bien, datando dicha sentencia de esta Audiencia, sección 1ª, de 11 de octubre de 2006 , diecisiete días después se interpone nueva demanda por D. Carlos Alberto en la que con el pretexto de solicitar el divorcio de su matrimonio con Dña. Araceli , vuelve a replantear, como básico en su pretensión, la rebaja de la pensión de alimentos de los hijos, planteando "ex novo", una supuesta deuda entre cónyuges como imputable a las cargas del matrimonio.

La sentencia de primera instancia efectúa una valoración en conjunto del acervo probatorio y concluye que la pensión de alimentos para los hijos ha de ser la de 330'56 euros mensuales para cada uno y mitad de los gastos extraordinarios, rechazando la reclamación imputada a gastos del matrimonio en aplicación de la teoría de los actos propios.

SEGUNDO.- Disconforme el demandante Sr. Carlos Alberto , efectúa en su recurso unas primeras alegaciones con una critica general, ácida, subjetiva e injustificada de la sentencia, para destacar aquellos aspectos de las peticiones formuladas y de la prueba que a juicio de quien recurre serían favorables a sus criterios, pero olvidando los antecedentes de su conducta que desde que se suscribió el primer convenio regulador aprobado judicialmente en sentencia de separación de mutuo acuerdo, e incluso a partir del segundo por el que rebajaron la pensión alimenticia de los hijos, ha mantenido una pertinaz voluntad de obtener una nueva rebaja por vía judicial, demostrando la escasa credibilidad de su voluntad concorde, art. 1255 del C.C. y 1091 del mismo Código "pacta sunt servanda", al recurrir de forma contumaz al auxilio jurisdiccional para obtener sus designios, al margen de lo en su momento convenido libre y conscientemente.

Y hasta tal punto es así, que interpone nueva demanda propugnando de nuevo la reducción de la pensión para los hijos, diecisiete días después de habérsele denegado judicialmente la misma petición, teniendo incluso el descaro de alegar en la demanda un estado de insolvencia actual, dificilmente compatible con la situación de permanente litigiosidad que mantiene con su esposa e hijos por motivos fundamentalmente económicos, sin que exista constancia de que tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Puesto que los primeros seis folios de alegaciones del recurso presentan un "totum revolutum" de las supuestas deficiencias de la sentencia, una necesaria labor de síntesis obliga a la Sala al análisis de las disconformidades concretas y de los motivos del recurso, que con absoluta incontinencia mecanográfica se desarrollan en los folios siguientes.

TERCERO.- En primer lugar se cuestiona el régimen de visitas establecido en la sentencia de primera instancia a favor del progenitor no custodio, es decir, el apelante, porque según sostiene se establece un régimen de visitas más amplio al que venía disfrutando hasta ahora y al que se propuso en la demanda y de difícil cumplimiento dado el horario que su negocio de papelería le obliga a guardar, que haría inviable el disfrute de las visitas antes de los sábados a las 17'00 horas.

Pues bien, la sentencia de primera instancia establece, si bien de manera confusa, como régimen de visitas el de acuerdo de los progenitores; y sólo en caso de discrepancia o desacuerdo se fija un régimen supletorio que en definitiva vendría a representar un régimen común habitual de visitas en casos similares.

En primer lugar conviene destacar que si el ahora apelante quería que se mantuviese el régimen de visitas que hasta esta última demanda se venía desarrollando merced al acuerdo convenido de los litigantes, no debió hacer objeto del presente litigio el régimen de visitas, limitándose a pedir los cambios de medidas que realmente le interesaban y que eran las de contenido económico.

La dialéctica irrefrenable de quien demanda le ha llevado a plantearse nuevamente en esta litis lo que no era objeto de contienda y discrepancia entre los litigantes, que ya lo habían pactado y convenido con anterioridad, y el órgano "a quo", al decidir sobre esta cuestión sometida a su decisión que por afectar al interés de los menores queda fuera del derecho dispositivo o libre voluntad de las partes, establece lo que considera más adecuado para los hijos dentro de las facultades que le confiere el art. 134.1 del Codi de Familia de Catalunya, decisión en ese sentido irreprochable, que ahora el recurrente cuestiona erróneamente al sostener que no podía establecer otro régimen de visitas que no sea el acordado o aceptado por los progenitores, ignorando de este modo la naturaleza de la medida que permite al juzgador establecer el régimen de visitas que estime más adecuado a los intereses de los menores.

Dicho lo anterior, considera no obstante este tribunal que en interés de los menores, atendiendo a las supuestas disponibilidades paternas, a su oposición a un incremento de las visitas que supedita a las supuestas necesidades laborales y al desinterés en aumentar la relación paterno-filial, considera este tribunal que lo mejor para el desarrollo integral de los menores es mantener el régimen de visitas que venían aplicando hasta el momento, que además es el que propugnó la defensa de la parte actora en el acto del juicio demostrando una vez más lo inútil de la petición de su demanda al respecto y la locuacidad innecesaria que transmite a la mayoría de sus escritos.

En consecuencia, debe ser revocado el pronunciamiento sobre régimen de visitas y en su lugar se acuerda mantener el que se venía desarrollando hasta la interposición de la demanda, sin problemas entre hijos y progenitores.

CUARTO.- En cuanto a los alimentos para los hijos, que en realidad subyace como centro de las pretensiones del demandante aunque trata de disfrazarse con otros aparentes designios, ha de coincidir este tribunal con la valoración probatoria del órgano "a quo", y con la efectuada diecisiete días antes de la demanda por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial al analizar las condiciones económicas del demandante recurrente y las necesidades de los hijos destinatarios de la pensión, en otro procedimiento en el que la cuantía de dicha pensión centró nuevamente los términos del debate.

Así, es un hecho que el Sr. Carlos Alberto dejó voluntariamente el trabajo que desarrollaba como conductor en Transports Muntada, aunque ahora trate de sostener lo contrario alegando en el acto de la vista que le despidieron, hecho nuevo absolutamente indemostrado y contradictorio con sus primeras afirmaciones.

Cuando el Sr. Carlos Alberto pactó la modificación de medidas por la cual se rebajaba la pensión de alimentos de los hijos, en sentencia de 8 de octubre de 2004 , ya sabía que iba a montar el negocio de papelería y lo tuvo en cuenta.

Cuando se vendió la vivienda familiar percibió 60.000 euros cada uno de los cónyuges y reside en una vivienda de su madre que no tiene carga alguna que el Sr. Carlos Alberto deba asumir.

En ningún caso se ha demostrado que el Sr. Carlos Alberto obtuviese una declaración de invalidez permanente ni parcial, ni total para su profesión habitual como conductor de camión y mucho menos absoluta, derivadas de un accidente o de enfermedad común, por lo que concluir que el cese en la actividad de transportista o conductor por cuenta ajena fue voluntario es obligado, más allá de alegaciones interesadas de parte carentes del necesario apoyo acreditativo.

El negocio de papelería, librería y accesorios, que puso en un local de su propiedad ya lleva cerca de cuatro años funcionando, lo cual evidencia que no es tan ruinoso como se pretende, pues de lo contrario no continuaría en actividad, trabajando a pérdida. Ahora trabaja también en él un hermano del Sr. Carlos Alberto , lo cual apoya la realidad de un desarrollo en normalidad del negocio que incluso en la actualidad se extiende a la venta de material informático. Y si requiere de la atención de dos personas y ha de permanecer abierto hasta los sábados por la mañana, pues según el recurso el Sr. Carlos Alberto no podría tener a sus hijos con él sino a partir del sábado por la tarde, por causa de su negocio, no resulta arriesgado inferir que esa dedicación tan abnegada al mismo responde a unos resultados favorables, pues de lo contrario nada impediría su cierre y la dedicación del apelante a la profesión de conductor de camión que en su día dejó voluntariamente para dedicarse al negocio que instauró. Y ello con independencia de las declaraciones de D. Carlos Miguel , hermano del demandante, y de la asesora fiscal de la sociedad mercantil que ahora es titular del negocio sustituyendo la titularidad individual del apelante, a instancia de la citada asesora Dña. Bárbara , pues su relación de parentesco y de confianza laboral respectivamente con el recurrente arts, 377.1.1º y 343.1.3º y 4º de la LEC, permite cuestionar el contenido de sus declaraciones; en el concreto caso de la Sra. Bárbara , incluso ha sido utilizada su aportación documental como contabilidad definitiva de la empresa, cuando la propia Sra. Bárbara en el acto del juicio sostuvo que era un simple esbozo previo al cierre anual de la contabilidad, a fin de dar respuesta a las discrepancias entre el resultado de aquel informe y las supuestas pérdidas atribuidas al año 2005.

El Sr. Carlos Alberto adquirió en el año 2005 un vehículo todo terreno por valor de 26.836 euros, y aunque ahora sostiene que fue fruto de una reacción repentina y que a los pocos meses tuvo que venderlo, lo cierto es que quien adquiere un bien es porque piensa pagarlo y porque tiene posibilidades de hacerlo, no quedando desvirtuada la evidencia de una capacidad adquisitiva derivada de una compra, con la simple manifestación de que se debió a la irreflexión y tuvo que venderlo, pero sin demostración de que así fuera, ni de las circunstancias que rodearon la compra, ni tampoco de las actuales en las que el Sr. Carlos Alberto dispone, según sus manifestaciones, de una furgoneta para hacer el reparto del material a los clientes, actividad impropia de un negocio ruinoso que supuestamente obtuvo unas ganancias de sólo 1.300 euros en el último año.

Al respecto las manifestaciones del perito Sr. Bernardo y el resultado de su dictamen, externo y objetivo del negocio, basado en un método de estimación indirecto, indica unos ingresos ponderados de 21.776 euros, suficientes para poder hacer frente a los alimentos de los hijos en su momento pactados por el Sr. Carlos Alberto .

Las necesidades de los hijos menores no se han visto disminuidas desde que se pactaron los alimentos por segunda vez, reduciendo su importe, y la capacidad económica de la progenitora tampoco ha experimentado cambios relevantes, (con independencia de la situación de su familia extensa, que no es la obligada a la prestación alimenticia de sus hijos comunes con el apelante), debiendo ella hacer frente a una serie de gastos, (hipoteca, servicios de luz, agua...etc), aportando además su dedicación y desvelos a los hijos, que constituyen una colaboración nada desdeñable a la prestación de alimentos.

Consecuentemente, no se aprecia la concurrencia de circunstancias sobrevenidas al segundo convenio regulador que redujo la pensión alimenticia de los hijos, que justifiquen y avalen la reducción propugnada en otra minoración de la pensión, por lo que debe ser rechazado este motivo del recurso, conforme al art. 80 CFC .

QUINTO.- En cuanto a la reclamación de unos gastos de construcción de una piscina anteriores a la separación de los cónyuges en el año 2003 y en particular a la elaboración del Convenio Regulador aprobado por sentencia de mutuo acuerdo de 10 de abril de 2003 , en la cual, y en el Convenio que aprueba, no se hace alusión alguna a dicho gasto o crédito pendiente entre los cónyuges, reconociendo la equivalencia de las adjudicaciones pactadas y asumiendo el compromiso de no reclamarse nada más ni por compensación económica del art. 41 CFC ni por pensión compensatoria, art. 84 del mismo CFC , ha de coincidir este tribunal con la apreciación del órgano "a quo" en el sentido de que aquel Convenio puso fin a las relaciones económicas y patrimoniales de los cónyuges, de forma que la reivindicación ahora de una supuesta factura de la construcción de una piscina (en su mitad), que no se reclamó con anterioridad en los dos procedimientos procedentes de modificación de medidas, infringe la doctrina de creación jurisprudencial de ir en contra de los propios actos, pues con la firma del Convenio Regulador de 3 de febrero de 2003 se estableció de forma inequívoca una liquidación de las relaciones económicas y patrimoniales de los cónyuges, incluída una factura de construcción de piscina a la que no se alude, cuyo importe en su mitad ascendería a 2.841'60 euros, de la que nada se dijo en el Convenio, ni ha sido objeto de reclamación en demandas posteriores, lo cual viene a confirmar la valoración del órgano "a quo", sin entrar en el análisis de los reproches que el recurso hace a la demandada por la denuncia que esta interpuso contra el Sr. Carlos Miguel por los daños ocasionados en la vivienda que había sido familiar y que aquella ocupaba el 22 de marzo de 2003, que las fotografías obrantes a los folios 136 a 139 revelan y que dieron lugar a una condena del Sr. Carlos Alberto como penalmente responsable de un delito de daños, pues las manifestaciones vertidas en la demanda del Sr. Carlos Alberto respecto a la denuncia efectuada por la Sra. Araceli y a las consecuencias y valoraciones que de ello se extraen en la misma (Hecho 4º, contribución a las cargas del matrimonio, en el parágrafo que comenta el doc. nº 6), son tan ruines e injustas, que llegan a cuestionar el derecho de la esposa a denunciar al marido por los daños ocasionados por este en el domicilio que había sido familiar, destrozándolo, cometiendo un delito por el que fue condenado, y critican la actitud de la perjudicada al mantener la acusación y rechazar medidas de benevolencia al cumplimiento de la pena (fraccionamiento de la multa y de la indemnización a la cual tenía derecho), para extraer de esa conducta legítima y absolutamente razonable un ánimo desviado o espurio de la demandada, intentando de este modo disfrazar el talante y proceder del aquí demandante auténtico promotor de sucesivos pleitos contra su esposa, e indirectamente sus hijos, y condenado por un delito doloso de daños contra los bienes de su familia, que incluso en el acto del juicio de este procedimiento llegó a manifestar que continuará reclamando "mientras no me hagan caso", propiciando de este modo una situación de permanente litigio y los correspondientes gastos y desasosiego que ello comporta, incompatibles con un estado de auténtica insolvencia que todos los hechos relatados desdicen.

Por todo ello debe ser rechazado el recurso excepto en el extremo relativo al régimen de visitas, que la Sala procede a su concreción, aceptando la propuesta de las partes en primera instancia ante la oscuridad que fluye del pronunciamiento del órgano "a quo", donde se establece como principal el acuerdo de los progenitores, que se supone sería el régimen de visitas que se ha venido manteniendo hasta ahora, y otro supletorio que no tiene sentido porque abocaría a los litigantes al mismo, dada la deteriorada relación que mantienen.

SEXTO.- La parcial estimación del recurso y la naturaleza de este procedimiento en el cual se suscitan cuestiones que sobrepasan el derecho dispositivo al afectar a menores, conlleva la no especial imposición de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Mª. Àngels Vila Reyne, en nombre y representación de D. Carlos Alberto , contra la Sentencia de 25 de julio 2007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Figueres en los autos de divorcio contencioso (art.770-773 LEC ) nº 455/2006, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto al régimen de visitas del padre para con los hijos, que será el que se ha venido manteniendo hasta la iniciación del presente litigio.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.