Sentencia Civil Nº 266/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 356/2008 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00266/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 356/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ ANTONIO NODAL DE LA TORRE

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En Madrid, a cinco de junio de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1030/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 356/2008, en los que aparecen como partes: de una, como demandante-reconvenido y hoy apelante JULIO CRESPO, S.A., representada por el Procurador D. Paulino Rodríguez Peñamaría; y de otra, como demandada-reconviniente y hoy apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 - NUM002 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª. María Jesús Martín López; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, en fecha cuatro de diciembre de dos mil siete, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Peñamaría en nombre y representación de JULIO CRESPO, S.A. frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 , Nº NUM000 - NUM001 Y NUM002 DE MADRID y estimando la demanda reconvencional interpuesta por la demandada frente a la actora, debo:.- 1.- Absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones de condena formuladas contra ella en la demanda.- 2.- Declarar y declaro resuelto el contrato de ejecución de obra con suministro de materiales que vinculaba a las partes, condenando la actora-reconvenida a estar y pasar por esta resolución con las consecuencias legales inherentes.- 3.- Condenar y condeno a la actora reconvenida a abonar a la reconvincente la suma de 4796,38 Euros.- 4.- Condenar y condeno a la actora-reconvenida a abonar las costas procesales causadas, tanto las derivadas de la demanda como las de la reconvención.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte demandante y hoy apelante y denegado por Auto de fecha dieciséis de octubre de dos mil ocho, no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día cuatro de junio del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada salvo en lo que se opongan a lo que a continuación se expone.

Primero.- Esgrimiéndose como primer motivo del recurso la incorrecta aplicación del artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la Sala discrepa de las alegaciones que se formulan al respecto cuando lo cierto es que acordada la comparecencia del perito Sr. Augusto el mismo no asistió al acto de la vista por lo que se está en el caso previsto en el artículo 435.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , olvidando la apelante que "la parte" que propuso la prueba no es el propio perito por lo que, en todo caso, no cabría atribuirle a aquélla la incomparecencia de éste, a lo que habría de añadirse que dicha falta de presentación vendría justificada ante la realización de análisis al Sr. Perito a primera hora de la mañana, no compartiendo la Sala los alegatos de la apelante de no venir justificada la incomparecencia al estar fijada la prueba médica dos horas antes de la señalada para la celebración del juicio, como tampoco el alegato de tardarse de un sitio a otro 15 minutos en transporte público.

Por otra parte, la posible irregularidad cometida por el Juez a quo al alterar la fundamentación jurídica de la diligencia final acordada por vía de una "aclaración" (del auto de 28 de marzo de 2007 ) carece de la relevancia pretendida cuando al resolver sobre el recurso de reposición formulado pudo aplicar la norma citada en el auto de aclaración, no originándose indefensión alguna cuando la parte recurrente en reposición del auto de 28 de marzo de 2007 también efectuó alegaciones sobre dicha aclaración, tanto de forma como de fondo.

Segundo.- Respecto al invocado error en la valoración de la prueba debe de destacarse no solo que la pericial aportada por la parte demandada- reconviniente fue ratificada como diligencia final sino que incluso, de no haber sido ratificada, no por ello el dictamen aportado por la citada parte hubiese quedado sin valor probatorio.

Debe de significarse que la Sala no comparte los alegatos de la apelante de no haber dado el Perito su razón de ciencia sobre diversos aspectos cuando éste en su informe recoge que visitó el lugar de ejecución de la obra, observando los defectos que cita, y cuando, aparte de su experiencia profesional, se practicaron toma de muestras y calas, siendo en todo caso las conclusiones del perito acordes con las reglas de la lógica incluso para cualquier persona sin conocimientos técnicos en la materia. Por ello las alegaciones de carecer el Sr. Augusto de formación específica en la aplicación de pinturas como las utilizadas, o respecto a las técnicas aplicadas en sus pruebas, carecen de la eficacia pretendida, máxime cuando, como ya se ha expuesto, el mero resultado de la prestación ejecutada demuestra que no se observó la diligencia precisa.

Por otra parte los argumentos referentes a la falta de planeidad, abombamientos e inclinaciones carecen de la eficacia pretendida cuando la propia parte apelante que, recordemos, aplicó un producto autonivelante tras "rascar" el pavimento, reconoció que con trabajos semejantes a los ya ejecutados (utilizando ZEMTEL en igual proporción, y, en vez de imprimación 404 otro producto) se eliminarían las "aguas existentes en el pavimento" -fax de 18.5.01 al folio 115 de autos-.

En cuanto a la cubrición de juntas y de arquetas, tal proceder resulta injustificable a pesar de lo alegado en el recurso pues, si unas existen tendrán su cometido y, por otra parte, si se ejecutan arquetas o tapas es para acceder a las instalaciones.

En orden a las fisuras, el alegato de venir cubiertas por la garantía en modo alguno enerva la apreciación de un incumplimiento total que considera la Juez a quo.

En orden a la pintura de paredes y techos, la Sala no considera ilógico el razonamiento de la Juez a quo de venir demostrados los defectos en la misma con la documental aportada pues lo cierto es que la propia actora-apelante incluyó los trabajos de pintura en cuestión al ofrecer trabajos para, en definitiva, subsanar lo deficientemente ejecutado, no siendo acogible el alegato de incluirse dicha partida al ser aun debida pues se trataba de un ofrecimiento de nuevos trabajos a ejecutar.

Tercero.- En relación a la incorrecta aplicación del artículo 1124 del Código Civil , la Sala vuelve a discrepar de las alegaciones de la recurrente cuando la obra debe de ser nuevamente ejecutada en su integridad no ya como se revela en el informe pericial acompañado a la demanda- reconvención, sino como incluso se reconoce en las propuestas efectuadas por la actora tras la ejecución de la obra y la protesta de la demanda.

Cuarto.- Igual suerte debe de correr el alegato de la indebida resolución del contrato pues, como se razona en Sentencia de 11.6.2007 de la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial , una de las exigencias para la viabilidad de la excepción de incumplimiento contractual consiste en que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente, pues si bien si las obligaciones bilaterales configuradas como puras (sin sujeción a condición suspensiva o término judicial) devienen exigibles desde su constitución, tal regla queda derogada en los casos en que las circunstancias del contrato, el pacto, los usos o la ley imponen a una de las partes un cumplimiento anticipado, en cuyo caso el obligado a cumplir con carácter previo no puede en principio oponer la exceptio al favorecido por el aplazamiento.

En el caso de autos la Comunidad de Propietarios demandada puede oponer la excepción de contrato no cumplido sin haber pagado el precio estipulado pues no venía obligada a dicho pago sino una vez ejecutada la obra.

Quinto.- En orden al abono de daños y perjuicios, la Sala considera de plena acogida los argumentos vertidos en el recurso pues tanto la cantidad objeto de condena por la suma del alquiler de 29 plazas de garaje durante un mes, es decir, por el tiempo previsto de duración de los trabajos a ejecutar por la reconviniente, como la cantidad a pagar la actora por la variación del IPC sobre el precio en su día fijado por los trabajos, constituyen gastos futuros que no pueden ser indemnizables por su carácter eventual, es decir, no existe certeza de su producción, y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18.5.2006 "no son indemnizables los perjuicios eventuales mientras se pueda dudar acerca de si el daño llegará a producirse o no".

Así, no existe constancia de, ante la ejecución de dichas obras, venir inutilizado el garaje en su totalidad, como tampoco de la duración que a tales obras se atribuye en la demanda reconvencional (cabría ejecutar la obra por zonas, incluso en época estival, no constando tampoco la total ocupación del mismo).

Igualmente, en orden al incremento del precio de la obra sobre el acordado en su día con la actora, nuevamente se trata de una mera eventualidad, no existiendo certeza alguna de la invocada subida experimentada en el sector de la construcción, no constando que el precio ofertado por la actora tuviese que ser inferior al que se convenga para la nueva ejecución.

Por todo ello procede, con acogimiento del motivo, la revocación de la sentencia en dicho particular, no procediendo la condena a la actora- reconvenida al pago de daños y perjuicios.

Sexto.- Procediendo la estimación parcial del recurso no se efectúa imposición de las costas de esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Julio Crespo, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid con fecha cuatro de diciembre de dos mil siete, en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 1030/03, debemos revocar y revocamos parcialmente la indicada resolución en el sentido de:

1º.- Estimarse en parte la demanda reconvencional de la demanda frente a la actora.

2º.- Absolver a la reconvenida de la pretensión de abono de daños y perjuicios ejercitada por la reconviniente, dejando sin efecto en su consecuencia el pronunciamiento de condena contenido en el punto 3 del fallo de la sentencia apelada.

3º.- Confirmar los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

4º.- Todo ello con imposición a la actora de las costas ocasionadas con la demanda y no haciendo imposición de las ocasionadas con la reconvención. No se imponen las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.