Sentencia Civil Nº 266/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 79/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00266/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 79/2010

S E N T E N C I A Nº 266

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Gómez Martínez

Magistrados:

D. GUILLERMO ROSSELLO LLANERAS

DÑA. CATALINA Mª MORAGUES VIDAL

En Palma de Mallorca, a 29 de junio de 2010

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Inca, bajo el número 344/07, Rollo de Sala numero 79/2010, entre partes, de una como actora apelante Dña Sagrario , representado por la Procurador Dña Maria Ellen Dols Winkler y asistido por el Letrado D. Antoni Amengual Perelló, de otra, como demandada apelante, Dña Antonieta representada por la Procuradora Dña Lluisa Adrover Thomas y asistido de la Letrada Dña Ana Groizard Cardosa.

ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. CATALINA Mª MORAGUES VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Inca, se dictó sentencia en fecha 9 de septiembre de 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Se acuerda estimar en parte la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio del Barco Ordinas, en nombre y representación de Dña Sagrario , contra la demandada Dña Antonieta y declarar ser procedentes el deslinde de la finca registral NUM000 , propiedad de doña Antonieta en cuanto a los lindes que delimitan con las fincas propiedad de doña Sagrario , de acuerdo con los límites señalados en el plano que se acompaña como documento número 5 de la demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, condenándola a restituir a la demandante los metros que viene poseyendo indebidamente, declarándose la prioridad del título dominical de doña Sagrario frente a la posesión de doña Antonieta absolviéndola de la pretensión 4ª de la demanda.

Corresponde a cada parte el pago de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 17 de junio de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Sagrario formuló demanda de juicio ordinario contra doña Antonieta , ejercitando, acumuladamente, la acción de deslinde y amojonamiento, la acción reivindicatoria y la declarativa de la obligación de hacer, en relación con la finca registral nº NUM000 de Mancor de la Vall, propiedad de la Sra. Antonieta , en cuanto a los lindes con las fincas propiedad de la actora Sra. Sagrario , conforme los límites señalados en el plano que se acompaña como documento nº 5 junto al escrito de demanda, declarando la propiedad de la actora Sra. Sagrario sobre el terreno de unos 509 metros cuadrados que viene ocupando la demandada, condenándola a estar y pasar por tales declaraciones, así como a restituir el cerramiento de las fincas rústicas de su propiedad que lindan al sur con las de la actora, corriendo a su costa la reconstrucción de los muros y en especial la retirada de piedras, tierra y cascotes que invaden la finca propiedad de la Sra. Sagrario . Opuesta la demandada a las antedichas pretensiones la sentencia que concluye la primera instancia resuelve, por una parte, estimar las acciones de deslinde y la reivindicatoria ejercitadas por la Sra. Sagrario en los exactos términos solicitados por la misma, y, por otra parte, desestima la obligación de hacer consistente en restituir el cerramiento de las fincas rústicas propiedad de la demandada que lindan al sur con las de la actora y la consiguiente retirada de piedras, tierras y cascotes. La meritada resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por ambas partes litigantes conforme a los motivos que se señalan a continuación:

Recurso de la parte actora Sra. Sagrario : Solicita dicha parte la revocación parcial de la sentencia apelada para, en su lugar, dictar nueva resolución por la que se acojan íntegramente todas las pretensiones deducidas en la demanda, por lo que el objeto del recurso se ciñe a la desestimación de la pretensión relativa a restituir el cerramiento derruido de las fincas rústicas de la demandada que lindan con las de la actora, así como el pronunciamiento que sobre las costas contiene el fallo apelado, alegando en fundamento de tal pretensión revocatoria parcial que las paredes en cuestión tienen tanto la función de "sostén de la ladera y de las tierras situadas encima", como muros de cerramiento, por lo que al ser un elemento de contención pertenece a la finca cuyas tierras sostiene, según un uso arraigado en las tierras de montaña de nuestra isla, y así también se infiere del apartado 4 del artículo 573 del Código Civil .

Recurso de la parte demandada Sra. Antonieta : Solicita dicha parte la revocación de la sentencia apelada para, en su lugar, desestimar íntegramente la demanda, alegando en fundamento de tal pretensión revocatoria los motivos que, resumidamente se pasan a exponer: a) infracción de las normas y garantías procesales al entender la recurrente que la prueba pericial practicada incurre en causa de nulidad al no haber sido informada de la visita del perito, el cual fue acompañado por un testigo de la parte actora, siendo, por ello, el resultado del peritaje "totalmente parcial", contraviniendo lo dispuesto en el artículo 345.1 y 2 LEC ; en consecuencia, dicha prueba pericial no puede ser tenida en cuenta, debiendo dictarse sentencia en base a los documentos aportados por la parte demandada; b) vulneración del artículo 24 de la Constitución al no haber admitido la jueza "a quo" los documentos presentados con el escrito de ampliación de hechos, documentos de especial relevancia para la resolución de la presente litis y que acreditan la falta de veracidad de las alegaciones de la actora, causando con tal decisión indefensión a la parte; c) error en la valoración e interpretación de la prueba testifical practicada dada la enemistad manifiesta de los testigos y por faltar a la verdad al declarar que con anterioridad existían buenas relaciones entre los padres de las partes litigantes. Debe señalarse que dicha parte recurrente solicitó la práctica de prueba en esta alzada, consistente en documental por aportación y unión a los autos de los documentos no admitidos en la primera instancia, prueba que le fue denegada por la Sala mediante Auto de 14 de abril de 2010 , al que se aquietó la parte ahora recurrente por lo que, ya de inicio, el motivo del recurso señalado bajo la letra b) debe ser rechazado de plano.

SEGUNDO.- Fue la parte actora la que solicitó en el acto de la Audiencia Previa la practica de prueba pericial mediante la designación judicial de perito con titulación de técnico en topografía para que emitiera el dictamen sobre los extremos solicitados por dicha parte relativos a: 1º) Se levante plano topográfico del estado actual de ocupación de la parcela propiedad de la demandada Sra. Antonieta que se describe en el Documento nº 4 del escrito de la demanda y en el documento nº 1 del escrito de contestación a la demanda, en el que se hagan constar los lindes y la cabida de la finca registral NUM000 , señalada con el nº 6 del plano de parcelación de S'Hort de Son Simó, y 2º) se levante plano topográfico del estado actual de ocupación de la finca propiedad de la actora Sra. Sagrario , señalada como la parcela nº NUM001 del plano de parcelación de la finca " DIRECCION000 "

La parte demandada nada dijo ni solicitó de manera que no existe decisión alguna del tribunal al respecto ni obligación del perito determinada judicialmente y que se haya vulnerado. En efecto el artículo 345 LEC , bajo la rúbrica "Operaciones periciales y posible intervención de las partes en ellas", dispone: 1. "Cuando la emisión del dictamen requiera algún reconocimiento de lugares, objetos o personas o la realización de operaciones análogas, las partes y sus defensores podrán presenciar uno y otras, si con ello no se impide o estorba la labor del perito y se puede garantizar el acierto e imparcialidad del dictamen. 2. Si alguna de las partes solicitare estar presente en las operaciones periciales del apartado anterior, el tribunal decidirá lo que proceda y, en caso de admitir esa presencia, ordenará al perito que dé aviso directamente a las partes, con antelación de al menos cuarenta y ocho horas, del día, hora y lugar en que aquellas operaciones se llevarán a cabo".

En consecuencia, y como se ha dicho antes, no existe solicitud alguna de la parte demandada hoy apelante en los términos permitidos en la precitada norma ni por tanto, decisión judicial que se haya vulnerado y con ello el derecho de la parte. Pero es que, además, la parte no mostró diligencia alguna a los efectos de participar en la prueba o conocer las fechas de visitas del perito, pues constan en autos los teléfonos del mismo sin que por la parte se realizará gestión alguna al respecto. Como ha sido señalado en reiteradas ocasiones por esta Sala, el concepto de indefensión con relevancia jurídico-constitucional no tiene por qué coincidir necesariamente con un concepto de indefensión de carácter meramente jurídico-procesal. Menos todavía puede equipararse la idea de indefensión, en su sentido jurídico- constitucional, con cualquier infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales puedan cometer. La indefensión con efectos jurídico-constitucionales y, consiguientemente, la lesión de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , se produce cuando se priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses mediante la apertura del adecuado proceso o de la de realizar dentro de dicho proceso las adecuadas alegaciones y pruebas o cuando se le crea un obstáculo que dificulte gravemente las actividades antedichas; lo que, en el presente caso, no ha sucedido.

TERCERO.- Tiene dicho reiteradamente este tribunal que una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha sido la llamada "privatización" de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis, etc. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales (artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial.

Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial, para que éste prevalezca sobre el de parte pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.

Pues bien, aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, forzoso resulta concluir que la valoración realizada por el Tribunal "a quo" es conforme a las reglas de la sana crítica, siendo su apreciación razonada y conforme a la lógica, por lo que debe ser mantenida por la Sala, cuando, a mayor abundamiento, no pudo olvidarse que se ha practicado en la primera instancia reconocimiento judicial, en el que, además de las partes estuvo presente el perito, utilizándose en dicho acto el plano elaborado por aquel, sin que por la parte demandada se realizara manifestación o protesta alguna.

En definitiva, la valoración que de la prueba practicada ha realizado la juzgadora "a quo" es compartida por la Sala al resultar lógica, coherente y objetiva, por lo que difícilmente puede ser sustituida por la de la parte demandada apelante caracterizada por su falta de objetividad y ser claramente parcial en su planteamiento.

CUARTO.- Resulta indiscutido y así se reconoce en la sentencia apelada que parte de los muros de piedra que separan las fincas propiedad de las litigantes se hallan derruidos, estando las piedras y cascotes fruto de su mal estado en la finca de la actora. Se afirma por la parte actora que tales muros de piedra o paredes tienen por objeto la contención del terreno y que, por ello, la obligación de repararlos incumbe a la demandada que es la propietaria de las fincas que se hallan en la cota superior a la finca de la actora. La juzgadora "a quo" entiende que se trata de muros antiguos de piedra, que tienen una función divisoria de las fincas colindantes, típicos de de la zona de montaña de nuestra isla respecto de los que las partes desconocen el carácter privativo o común, siendo de aplicación el artículo 572.2 del Código Civil , presumiendo la servidumbre de medianería, sin que, por otra parte, exista signo exterior que haga presumir la no existencia de medianería a que se refiere el artículo 573 del Código Civil .

Se afirma por la parte actora apelante que de la prueba practicada se constata como las paredes en cuestión tienen tanto la función de "sostén de la ladera y de las tierras situadas encima", como muros de cerramiento, por lo que al ser un elemento de contención pertenece a la finca cuyas tierras sostiene, según un uso arraigado en las tierras de montaña de nuestra isla, y así también se infiere del apartado 4 del artículo 573 del Código Civil . Se añade por la parte apelante que tal uso o costumbre viene expresamente recogido en el artículo 38 de la Compilación de Derecho Civil Catalán, Ley 13/1990 , y ha sido reconocido en resoluciones de Audiencias Provinciales como la de Teruel en sentencia de 8 de octubre de 2002 . Sin embargo, el alegato no puede ser acogido por la Sala puesto que todo el razonamiento se funda en un hecho que no ha resultado acreditado en autos, cual es que tales muros son "de contención del terreno". En efecto, no existe dato objetivo alguno que permita afirmar que tales muros son de contención y no muros divisorios, tal como se establece en la sentencia apelada, naturaleza que es compartida por la Sala a la vista de las fotografías acompañadas por la propia parte actora, de manera que se comparte la aplicación al presente caso de la presunción de medianería contemplada en el artículo 572. 2 , al no haberse practicado prueba en contrario que la desvirtúe. Se desestima el motivo.

QUINTO.- Se imponen a cada parte apelante las costas procesales causadas por su propio recurso, dada su desestimación, conforme se dispone en el artículo 398.1 LEC .

Fallo

SE DESESTIMAN los RECURSOS DE APELACION interpuestos por doña Sagrario , representada en esta alzada por la procuradora Sra. Dols, y por doña Antonieta , representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Adrover, contra la sentencia de 9 de septiembre de 2009 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Inca , en los autos de juicio ordinario de los que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución.

Se imponen a cada parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada por su respectivo recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.