Sentencia Civil Nº 266/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 98/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 98/10

Proc. Origen: Ordinario 372/09

Juzgado Origen :1ª Instancia num. 3 de Huelva

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a diez de Diciembre del año dos mil diez.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario num. 372/09 del Juzgado de 1ª Instancia num. 3 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por Don Arturo , representado por la Procuradora Doña Pilar Galván Rodríguez y defendido por el Letrado Don Fidel Columé Hernández; siendo apelada Canela Extremeña S.L., representad por el Procurador Don Ignacio Portilla Ciriquian y defendida por el Letrado Don Miguel Ángel García Merino.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto que no se opongan a los que siguen.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 29 de Octubre de 2009 se dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta, limitada a la indemnización por demora de obras.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada, que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la parte contraria, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante solicita de nuevo la íntegra estimación de su pedimento de indemnización por demora en la entrega de la vivienda, único al que limitó el juicio de entre todos los formulados en la demanda.

Alegando error en la valoración de los hechos y la doctrina sobre los contratos, en cuanto a la estricta aplicación de una inicial cláusula pactada libremente, por la que el plazo de entrega de la vivienda proyectada no era meramente orientativo sino vinculante. Y no considera que hubiese novación del contrato privado de 24 de Marzo de 2003 por la escritura notarial de venta de 23 de Enero de 2009 en cuanto a este extremo.

Discrepando de la sentencia apelada porque la estipulación sexta de la escritura de venta era de mero estilo y no suponía pacto alguno por el que el actor apelante renunciase a reclamar por la demora en la terminación y entrega de las obras. Ya que no suscribió ninguna transacción extrajudicial por la que revelase su voluntad de poner fin al proceso judicial ya entablado.

Entendemos, con el recurrente, que la estipulación sexta del documento notarial de venta aparece redactada de modo un tanto estereotipado. Y debe juzgarse la intención de los contratantes por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, como marca el art. 1282 Cc . Por lo que debemos escudriñar en el desarrollo de la relación contractual, desde que se iniciara.

De la documentación aportada consta la existencia del contrato privado de venta de vivienda, de fecha 24 de Marzo de 2003, al concurrir en el documento la firma de las partes, los requisitos del mismo, entendiendo que es un verdadero y propio contrato que obliga a las partes y cabe pedir su ejecución forzosa caso de incumplirse en todo o parte de sus cláusulas, al quedar determinada la cosa a vender, los plazos de pago del precio y la fecha de entrega de llaves y firma de escritura pública de venta "que será aproximadamente en Junio de 2004".

En la estipulación cuarta establece una condición resolutoria, por la que el vendedor podría rescindir el contrato para el caso de no pagarse el precio en sus plazos. No hay una correlativa previsión de consecuencias para el supuesto de incumplimiento de entrega de la vivienda en el término establecido.

Lo cierto es que, llegado Junio de 2004, la demandada Canela Extremeña S.L. se había subrogado en el lado de la vendedora, Belsua Promociones S.L., y la obra no estaba terminada. El comprador Sr. Arturo tampoco había cumplido en su integridad con la obligación de pago en los plazos pactados.

Y, a pesar del incumplimiento de entrega de la vivienda por la vendedora, el 15 de Septiembre de 2006 ésta requiere al comprador para que pague los plazos ya vencidos, un total de 41.636 euros, so pena de resolución contractual.

El comprador Sr. Arturo no cumple con su obligación de pago de los plazos ya vencidos y conforme al art. 1124 Cc ., solo pueden las partes compelerse recíprocamente al cumplimiento, sin que nazca la mora solo para una de ellas, ya que ambas están incursas en retraso de sus obligaciones.

El 19 de Octubre de 2007 el comprador interpone demanda exigiendo el cumplimiento de la vendedora. Que, por fin, entregaría la vivienda suscribiendo la escritura notarial de venta que ya hemos mencionado, de fecha 23 de Enero de 2009.

No puede decirse que el comprador tuviera intención de renunciar al ejercicio de todas las acciones civiles que se derivaban de la relación contractual hasta ese momento. Porque el retraso en la terminación y entrega de la vivienda, y al unilateral resolución contractual de contrario le habían obligado a demandar judicialmente, y debe entenderse que con el otorgamiento de la escritura de venta, renuncia a aquellos pedimentos de responsabilidad contractual que se ven satisfechos, como es la entrega de la vivienda, pero no de aquellos que no se cumplen, como es el de indemnización por demora. De modo que, sin una expresa renuncia a ello, no puede considerarse que el desistimiento del proceso deba ser total, ni lo es realmente, porque bien se cuida de señalar por escrito presentado el 6 de Mayo de 2009 que se desiste, pero no de la reclamación por retraso de la entrega.

SEGUNDO .- A la vista de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada vamos a desestimar el recurso interpuesto. Por aplicación de la doctrina sobre el carácter sinalagmático de los contratos e incorporación de cláusulas que deben tener un implícito carácter penal para asegurar la perfección de los mismos.

La base de la reclamación del actor se encuentra en el contrato de venta por el que la demandada se comprometía a entregar una vivienda en el edificio a construir por la misma. Contrato en el que se prevé como cláusula una fecha de entrega, con los consiguientes efectos penales o indemnizatorios por reparación en caso de demora sin justificarse el retraso, aunque nada se diga sobre el contenido de dicha obligación.

Entiende la demandada que se señaló un plazo de entrega meramente orientativo y que, en cualquier caso, no se irrogan perjuicios probados por el retraso, ya que se trata de un apartamento turístico que no es susceptible de ocupación como domicilio o vivienda habitual, que es la causa invocada de contrario para pedir una indemnización consistente en el precio de alquiler de otra vivienda en la zona. Por lo que debe desestimarse -dice la apelada- la pretensión indemnizatoria que se cifra en el alquiler de otra vivienda para domicilio del adquirente, durante el tiempo de retraso.

El carácter de apartamento turístico tendrá interés en otras áreas jurídicas, no en la civil. Los límites de carácter fiscal o administrativo en nada interfieren en el derecho fundamental de la persona a fijar su vivienda habitual en un inmueble clasificado como apartamento turístico. Otra cosa será la demostración de real y efectiva ocupación de su titular.

Creemos que se ha justificado suficientemente, tanto la falta de entrega por la vendedora del edificio en su fecha, como la falta de pago de los plazos por el comprador. Y el alquiler por éste de otra vivienda en la zona, después de la fecha prevista de entrega.

Entendemos que conforme al art. 1100 Cc ., mientras una de las partes no cumpla con su obligación, no comienza la mora para la otra parte. Por tanto, el actor apelante, como comprador no cumple con su prestación hasta el día 23 de Enero de 2009. Es a partir de entonces cuando puede reclamar el cumplimiento de la contraria, e indemnización por el retraso en ello. Pero no antes.

Un mínimo principio de reciprocidad en las prestaciones y de respeto al pacto nos lleva a concluir que sería de justicia la plena indemnización por incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en su momento, si el comprador hubiera cumplido con su obligación de pago del precio en los plazos pactados. Pero no ha sido así, y de igual modo que la vendedora no pudo resolver eficazmente el contrato exigiendo el cumplimiento de contrario cuando ella misma incumplía, tampoco podrá el comprador pedir indemnización por retraso de la vendedora, cuando el también está incurso en demora en el pago del precio en sus plazos.

Responde al art. 1255 Cc y a la libre autonomía de la voluntad en un contrato bilateral que no se caracteriza mas que por su naturaleza sinalagmática y de equivalencia de las prestaciones. No hay razones para estimar desequilibrio o necesidad de protección de una parte sobre otra. Menos aun, de la promotora del edificio. Que no tenía previsto un posible retraso al pactar la cláusula de entrega referida.

Pero tampoco del comprador. Y es que por el retraso en la entrega del edificio, el actor sufre perjuicios por circunstancias sobrevenidas. Alquila un vivienda en la zona, a partir de la fecha prevista para entrega de la que ya había comprado. Es un hecho positivo que demuestra con el contrato de alquiler, conforme al art. 217 LEC . Que debe presumirse ocupa con mayor o menor regularidad, correspondiendo la prueba de que no es así a quien lo oponga.

Pero compensa esos perjuicios mediante el impago de los plazos pactados para desembolso del precio. No hay sacrificio de los derechos de una parte sobre la otra, que deba ir acompañado de indemnización para la misma. La equivalencia de las prestaciones exige que la indemnización por retraso para el demandante pueda consistir en el importe resultante de calcular el precio de un arrendamiento durante esa demora. O también que se compense con la retención de la parte del precio que debía satisfacer. Pero no puede consistir en ambos extremos.

Porque a diferencia de lo que ocurre en otros casos de pormenorización de la cláusula penal, en este contrato la medida indemnizatoria no estaba prevista en el trato. Sin que se observe razón alguna para acoger la solicitada en base al contrato de arrendamiento que se vio obligado el actor a suscribir. Porque, a la vez, ha dejado de cumplir con el pago de los plazos pactados, hasta entregar el resto del precio de venta pactado para el momento de la entrega de llaves.

No se pactó que el retraso daría derecho a exigir el cumplimento de cláusula penal alguna, pero no por ello se dejan de observar los evidentes perjuicios causados. Lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo como pacto entre las partes por el que se realiza "una obligación de obligarse" ( STS. 28.11.94 ), quedando obligadas las partes por las bases acordadas debido al especial vínculo que produce el contrato, si bien en cada caso, ha de seguirse el criterio interpretativo del juzgador cuando se solicita el cumplimiento de los pactos.

Partes que habrán de ceñirse a la observancia de lo pactado "pacta sunt servanda". Por todo ello y como se adelantó, debe desestimarse el recurso y la demanda interpuesta, porque no podemos fijar la indemnización en el importe del precio del arrendamiento desde Junio de 2003 por retraso en la entrega de la vivienda, sin que a la vez el comprador cumpla con sus compromisos de pago del precio en sus plazos.

TERCERO.- El recurso y la demanda son desestimados, por lo que procede la confirmación de la sentencia recurrida, y las costas de la segunda instancia deben ser impuestas a la parte recurrente, a la vista de lo establecido en el art. 398 de la LEC .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Arturo contra la sentencia dictada el 29 de Octubre de 2009 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Huelva y CONFIRMARLA íntegramente, con imposición a la entidad apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha, mediante lectura en audiencia pública, por el Magistrado Ponente, doy fe.