Sentencia Civil Nº 266/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 370/2008 de 01 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00266/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7005618 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 370 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 605 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de FUENLABRADA

Ponente:ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

IS

De: Remigio

Procurador: MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ

Contra: PROMOGONSA_

Procurador: JORGE PEREZ VIVAS

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a uno de junio de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 605/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, D. Remigio como apelante-demandante, y de otra, Promociones Inmobiliarias González Gervaso S.A. como apelado-demandado.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada, en fecha 3 de diciembre de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: PROCEDE ESTIMAR EN PARTE LA DEMANDA FORMULADA POR EL PROCURADOR SR. JURADO RECHE EN NOMBRE DE Remigio CONTRA PROMOCIONES INMOBILIARIAS GONZALEZ GERVASO SA Y EN CONSECUENCIA CONDENAR A ESTA A REALIZAR EN LA VIVIENDA PROPIEDAD DE LA PARTE ACTORA SITA EN C/ DIRECCION000 NUM NUM000 PISO NUM001 DE GETAFE LAS REPARACIONES ENUMERADAS EN EL FUNDAMENTO SEGUNDO DE ESTA RESOLUCION.

NO PROCEDE IMPOSICIÓN DE COSTAS."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 9 de marzo de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los presentes.

PRIMERO.- El 29 de enero de 2005, el actor D. Remigio y la demandada Promociones Inmobiliarias González Gervaso S.A. suscribieron un contrato de compraventa, que tenía como objeto la vivienda en construcción letra C, en planta cuarta, con acceso por el portal NUM002 , integrante del edificio en Getafe (Madrid) en la parcela NUM000 A3 U.E. 24 "Kelvinator", calle DIRECCION000 NUM003 con vuelta a calle D, actualmente calle María de las Nieves Piedrahita, con una superficie útil de 103,46 metros cuadrados y construida, con inclusión de zonas comunes, de 133,79 metros cuadrados; vivienda a la que correspondía como anejo inseparable la plaza de garaje nº NUM004 , en la planta de sótano primero, con una superficie de 23,24 metros cuadrados construidos, incluidos elementos comunes; inmueble que era la finca NUM005 del Registro de la Propiedad nº 2 de Getafe; siendo también objeto de la compraventa el cuarto trastero número NUM006 , en planta de torreón, con acceso por el portal dos, con una superficie útil de 3,62 metros cuadrados y total construida de 5,98 metros cuadrados, incluidos elementos comunes; cuarto trastero que era la finca NUM007 del mismo Registro de la Propiedad; indicándose en el contrato que la construcción de la vivienda se realizaría conforme al Proyecto redactado por los Arquitectos D. Nemesio y D. Urbano .

Es un hecho debidamente acreditado que el demandante contrató con la demandada la realización de determinadas mejoras en la vivienda, que se recogen en documento obrante al folio 37.

El 15 de noviembre de 2005 las partes suscribieron escritura pública de compraventa con subrogación en hipoteca y propuesta de novación modificativa de préstamo, que tenía como objeto los inmuebles antes señalados, expresándose en la misma que la parte compradora manifestaba que había inspeccionado la vivienda adquirida y que la había encontrado en perfecto estado, aceptando las condiciones en que se encontraba y no teniendo nada que reclamar por este concepto, si bien el mismo día el actor manifestó en un acta notarial que la demandada no le había permitido el acceso a la vivienda para inspeccionar su estado con anterioridad a la firma de la escritura de compraventa.

Alega el demandante que la vivienda adquirida presentaba multitud de defectos y desperfectos, aportando con la demanda un informe pericial realizado por el Arquitecto D. Luis Pablo que recoge dichos defectos, completado con otro informe pericial realizado por el mismo Perito y presentado durante la tramitación del procedimiento; alegando igualmente la imposibilidad de utilizar el garaje al carecer de licencia de funcionamiento.

La demanda se dirige contra Promociones Inmobiliarias González Gervaso S.A. como promotora, constructora y vendedora de la vivienda, ejercitándose una acción de responsabilidad por los vicios y defectos que presenta la vivienda conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación, y subsidiariamente una acción de reclamación de daños y perjuicios, solicitando su condena a reparar los vicios constructivos descritos y cuantificados en el dictamen pericial, bajo la supervisión técnica de un Arquitecto propuesto por el demandante, y al abono de 4.555,99 euros como daños y perjuicios por gastos de comunidad, consumos de gas, luz y agua, y alquiler de una plaza de garaje, más los que se produjeren hasta sentencia firme, y 12.000 euros como daños morales.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, ha sido recurrida por la parte actora, siendo impugnada la misma por la parte demandada.

SEGUNDO.- Recurso de apelación principal interpuesto por el demandante D. Remigio .

Se alega en este recurso que la sentencia recurrida ha omitido los defectos reflejados por el Perito Sr. Luis Pablo en el documento 12 bis de la demanda relativos a los capítulos de persiana y varios, denunciando a la vez un vicio de incongruencia omisiva en la sentencia.

La sentencia apelada no incurre en ningún defecto de incongruencia omisiva, sino que se atiene a la relación de trabajos pendientes de ejecución expresados en el informe pericial del Arquitecto D. Luis Pablo acompañado como documento número 12 a la demanda, y que son los mismos que se reiteran en el informe del citado Perito presentado el 3 de septiembre de 2007, no habiendo quedado justificado ni el defecto relativo a las ventanas ni el contenido en el concepto de varios, básicamente la sustitución de alicatado roto en paramentos de cocina.

En consecuencia, este motivo de apelación de la sentencia resulta improsperable.

TERCERO.- El demandante alegaba que no podía utilizar la plaza de garaje adquirida al carecer de licencia de funcionamiento, por lo que reclamaba una indemnización de 2.575 euros por el gasto que le había supuesto el alquiler de otra plaza de garaje desde el uno de enero de 2005 al uno de mayo de 2007.

La sentencia impugnada concluye con toda razón que no se ha acreditado vicio constructivo alguno de la plaza de garaje, ni en sus elementos comunes ni en la plaza adquirida por el demandante.

El local garaje tenía concedida el 7 de febrero de 2002 licencia de actividad e instalación a la actividad, habiéndose solicitado licencia de funcionamiento el 24 de octubre de 2005, que se encontraba no denegada sino pendiente de resolución, viniéndose utilizando el local garaje por sus propietarios sin obstáculo municipal como se desprende del acta notarial de 9 de julio de 2007, por lo que la conclusión de la sentencia recurrida para denegar la indemnización solicitada es totalmente acertada, pues aunque la falta de obtención de la licencia de funcionamiento del garaje supusiese un incumplimiento contractual, del mismo no deriva la imposibilidad del uso del garaje a la que el demandante anuda el gasto de alquiler de otra plaza de garaje, cuyo importe reclama.

En otro aspecto, para justificar el alquiler de otra plaza de garaje presenta el actor unos recibos, que resultan expedidos por su cuñado D. Gabino , que testificó en el acto del juicio, no considerando la sentencia apelada justificado el gasto cuya indemnización se pretende, valorada la prueba testifical conforme prescribe el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; conclusión probatoria plenamente acertada, a juicio del Tribunal, al no resultar, valorada la prueba, acreditado ni el alquiler de otra plaza de garaje, ni consiguientemente la satisfacción de renta por tal causa, sin que pueda pretender la parte apelante sustituir el objetivo, imparcial y razonable criterio del Juzgador "a quo" en la valoración de la prueba, y especialmente respecto de la prueba testifical, por el suyo propio, parcial, subjetivo y nada convincente.

Con independencia de lo anterior, que ya hace improsperable la reclamación económica por este concepto, en la demanda no se alegaba como motivo de la necesidad de alquilar la plaza de garaje su inutilidad sin la utilización de la vivienda sino la imposibilidad de utilizar la plaza por carecer el local garaje de licencia de funcionamiento, por lo que el anterior argumento constituye un hecho nuevo alegado extemporáneamente en el recurso y por tanto inadmisible de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- La sentencia apelada deniega la indemnización solicitada por gastos de comunidad, gas, luz y agua, y vuelve a denunciar la apelante respecto a esta pretensión una falta de motivación, lo cual carece de toda consistencia pues la sentencia impugnada en su tercer fundamento jurídico explica las razones que la llevan a rechazar aquellos conceptos indemnizatorios, las cuales comparte este Tribunal y a ellas se remite.

QUINTO.- El demandante solicitaba una indemnización de 12.000 euros en concepto de daños morales.

Cabe recordar, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2006 que aunque el daño moral no se encuentra específicamente nominado en el Código Civil, tiene adecuado encaje en la exégesis de ese amplísimo "reparar el daño causado", que emplea el artículo 1.902 ; pecando hoy de anticuada y habiendo sido superada tanto por la doctrina de los autores como por la Jurisprudencia la construcción del referido daño como sinónimo de ataque o lesión directos a bienes o derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, de modo que actualmente predomina la idea del daño moral representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, destrucción de objetos muy estimados por su propietario, etc.); de ahí que, ante, frente, o junto a la obligación de resarcir que surge de los daños patrimoniales, traducido en el resarcimiento económico o dinerario del lucro cesante y/o del daño emergente, la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado; consistiendo la situación básica que puede dar lugar a un daño moral indemnizable en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que la reciente jurisprudencia refiere a diversas situaciones, como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, la impotencia, zozobra, ansiedad o angustia, la zozobra como sensación anímica de pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre, el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente, o el impacto, quebrantamiento o sufrimiento psíquico (en similares términos las sentencias del Alto Tribunal de 31 de mayo de 2000, 11 de noviembre y 9 de diciembre de 2003 y 2 de abril de 2004 ).

La sentencia apelada no concede la indemnización por daño moral al no tenerlo por acreditado dado que los defectos de la vivienda eran muy limitados tanto en su entidad como en el coste de su reparación, con independencia de la cuantía en que la sentencia haya valorado este último, y este Tribunal, en su función revisora, entiende que, efectivamente, como ha apreciado la sentencia recurrida, no se ha justificado la situación básica que da lugar a la indemnización por daño moral.

SEXTO.- Por último, la demandante pretendía que la reparación de los vicios constructivos se realizara bajo la supervisión técnica de un Arquitecto propuesto por ella, a lo que la sentencia apelada razonablemente no accede, debiéndose estar en todo a lo dispuesto en el artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento civil y a lo que, en su caso, se acuerde en el procedimiento de ejecución.

SEPTIMO.- Impugnación de la sentencia formulada por la demandada Promociones Inmobiliarias González Gervaso S.A.

Como no se discute por las partes que nos encontramos en el ámbito de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, cuyo artículo 17 hace responder al Promotor tanto de los daños materiales causados por vicios o defectos de elementos constructivos o de las instalaciones que afecten a la habitabilidad como de los defectos de terminación y acabado, ningún sentido tiene alegar que los defectos apreciados no pueden encuadrarse en el concepto de ruina funcional del artículo 1.591 del Código Civil , cuando este precepto no ha determinado la responsabilidad de la demandada.

Parece desconocer la impugnante que el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece la responsabilidad del Promotor por cualquiera de los vicios o defectos de construcción contemplados en el precepto.

Vuelve la apelante con una alegación infundada e insostenible cual es que los defectos constructivos tendrían su causa en las mejoras contratadas por el demandante directamente con la empresa Virtus Inmo S.L., habiendo indicado la sentencia impugnada que aquellas reformas se contrataron con la demandada y no con Virtus Inmo S.L., lo que no ofrece duda alguna, resulta de los documentos obrantes a los folios 34 y 37 y de la propia testifical de D. Sebastián , encargado de obra de la demandada, siendo la tal Virtus Inmo S.L. la empresa que realizó la construcción de las viviendas como contratista principal de la demandada (documento al folio 859). Y si el actor no contrató las mejoras de la vivienda con Virtus Inmo S.l. sino con la demandada, siendo la primera contratista de la última, no se aprecia ninguna razón para dar lugar al litisconsorcio pasivo necesario que tan inconsistentemente se aduce.

A nuestro juicio, es evidente que no concurre el supuesto previsto en el artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación para excluir la responsabilidad de la demandada por los vicios constructivos apreciados, pues éstos no puede considerarse que se hubieran producido ni por caso fortuito, ni fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño.

Por último, para determinar los defectos de construcción existentes la sentencia impugnada se acoge muy razonablemente al informe pericial del Arquitecto D. Luis Pablo y no a la testifical de D. Sebastián , encargado de obra de la demandada, que sostiene que la vivienda se entregó en perfectas condiciones, en contradicción con lo acreditado en el dictamen pericial, debiéndose nuevamente significar que frente al objetivo, imparcial y razonable criterio del Juzgador "a quo" en la valoración de la prueba no pueden prevalecer las opiniones subjetivas, interesadas y bien parciales del litigante.

OCTAVO.- Procede por cuanto hemos expuesto desestimar tanto el recurso de apelación principal como la impugnación formulada, y confirmar la sentencia recurrida; con imposición al apelante principal de las costas de su recurso y a la impugnante de las costas de la impugnación (artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos tanto el recurso de apelación interpuesto por D. Remigio contra la sentencia que con fecha tres de diciembre de dos mil siete pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cinco de Fuenlabrada , como la impugnación formulada contra dicha resolución por Promociones Inmobiliarias González Gervaso S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida; con imposición de las costas del recurso de apelación principal a D. Remigio y de la impugnación a Promociones Inmobiliarias González Gervaso S.A.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.