Sentencia Civil Nº 266/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1225/2009 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00266/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012598 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1225 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1174 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Soledad

Procurador: EUSEBIO RUIZ ESTEBAN

Contra: Andrés

Procurador: VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

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En Madrid, a veinte de abril de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 1174/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Doña Soledad , representada por el procuradora Don Eusebio Ruiz Esteban.

De otra, como apelado, Don Andrés , representado por la Procuradora Doña Virginia Lobo Ruiz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Soledad contra Andrés debo declarar y declaro la Disolución por el Divorcio del matrimonio contraído por las partes el 27-OCTUBRE-1990 en ECUADOR, con todos los efectos legales, y en especial, las siguientes medidas:

1.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de Soledad si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerde el padre y los hijos. 3.- En concepto de pensión alimenticia, Andrés abonará a Soledad la cantidad de 50 euros mensuales por cada hijo, en total 100 euros, que carece de independencia económica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de esta resolución, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de Enero de 2010, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que estén de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente. si el gasto que tenga que realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo contar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

4.- La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de los hijos menores de edad, en compañía de Soledad pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona.

5.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse acabo por el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, si así lo solicita alguna de las partes.

6.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas de Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de APELACION ante la Audiencia Provincial de Madrid (art. 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LEC )".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Soledad , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de Don Andrés escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita el derecho a la pensión de alimentos en favor de los tres hijos, en el importe de 1.200 ? mensuales o, en su defecto, en una cuantía superior, para los tres hijos, al importe de 50 ? mensuales por cada uno. Refiere que la hija mayor no trabaja, advierte que los hijos estudian, señala que la esposa percibe 800 ? mensuales y manifiesta que el ejecutado debe trabajar, si bien no sabe dónde.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Ciertamente en la litis matrimonial es posible reconocer el derecho a la pensión de alimentos en favor de los hijos mayores, en la medida que se acredite la concurrencia de los presupuestos definidos en el artículo 93 del Código Civil , a saber, no solamente la convivencia con el progenitor que reclama los alimentos, sino también, aquel otro requisito a la fase de formación y estudios de dichos hijos, acreditando el oportuno aprovechamiento y rendimiento conforme a las circunstancias y a la edad de los mismos.

En el supuesto que se analiza, cabe resaltar que la hija mayor tiene 23 años y no existe prueba alguna al respecto de la realización de estudios, y en este ámbito tal carga probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía a la demandante, siendo así que esta última afirma que la hija no trabaja, si bien viene a aceptar que, ciertamente, no cursa estudios de ninguna clase, lo que impide el reconocimiento de la pensión de alimentos para dicha hija en este proceso, sin perjuicio de la reclamación que al respecto pueda formular la misma frente a sus progenitores, y por el cauce procesal correspondiente.

Por lo demás, y en lo que se refiere a la pensión de alimentos en favor de los dos hijos , cierto es que la cuantía de los mismos se delimita conforme a los criterios establecidos en los artículos 145 y 146 del Código Civil , para lo que se hace necesario acreditar la capacidad del obligado a la prestación, sin perjuicio de atribuir a quien debe abonar la prestación alimenticia, progenitor no custodio, la oportuno obligación de justificar su actual situación laboral y económica; en este apartado, no cabe reprochar al demandado, hoy apelado inactividad procesal alguna, en lo que se refiere a la prueba sobre dicha situación, pues a través del escrito de contestación ya se indicó claramente que dicho demandado únicamente percibió prestación por desempleo hasta marzo de 2009, siendo así que en el acto de la vista el demandado reiteró su situación de paro, así como la falta de ingresos, al tiempo que manifestaba que se hallaba pendiente del percibo de subsidio.

Por cuanto antecede no cabe deducir otra conclusión que la de la imposibilidad de atender a ninguna de las pretensiones de la recurrente, y habida cuenta de que la propia recurrente reconoce no saber nada de la situación laboral y económica del apelado, advirtiendo incluso de los actuales problemas sobre el pago del préstamo hipotecario, lo que denota la actual situación de insolvencia del grupo familiar.

En suma, y sin perjuicio de la posibilidad de futuro de revisar la cuantía de la pensión de alimentos para los dos hijos, una vez que se acredite la nueva situación laboral y económica del demandado, a través del oportuno procedimiento de modificación de efectos, la sentencia de ser confirmada.

TERCERO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Eusebio Ruiz Esteban, en nombre y representación de Doña Soledad , contra la sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 1174/08, seguidos a instancia de dicha litigante contra Don Andrés , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la Disposición Adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.