Sentencia Civil Nº 266/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 330/2009 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00266/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 266/10

RECURSO DE APELACION 330/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario 593/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo 330/2009, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado, DON Ángel Jesús , representado por la Procuradora Sra. Doña Marta Ruiz Roldán; y, de otra, como demandada-reconviniente y hoy apelante, DOÑA Azucena , representada por la Procuradora Sra. Doña Rocio Sampere Meneses;y, de otra también como demandado pero hoy apelado, DON Gonzalo ; sobre servidumbre de paso y acueducto.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.-

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, en fecha trece de enero de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dñ Marta Ruiz Roldán en nombre y representación de D. Ángel Jesús contra DÑA Azucena , debo declarar y declaro la inexistencia de uns servidumbnre de paso y de cloaca sobre la finca de la actora sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid a favor de la finca de la demandada DIRECCION000 nº NUM001 con los efectos legales inherentes, condenando a la parte demandad al pago de las costas causadas.- Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Dñ Marta Ruiz Roldán en nombre y representación de D. Ángel Jesús contra S. Gonzalo , condenando a la parte actora al pafo de las costas causadas.- Que debo declarar y declaro el DESISTIMIENTO de la acción ejercitada por la Procuradra Dñ. Marta Ruiz Roldán en nombre y representación de D. Ángel Jesús contra D. Belarmino , DÑA Dulce sin hacer expresa condena al pago de las costas a ninguna de las partes.- Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dña Rocío Sampere Meneses en nombre y representación de DÑA Azucena contra D. Ángel Jesús , condenando a la parte demandada reconviniente al pgao de las costas causadas.":

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Doña Azucena , del que se dio traslado al resto de las partes con el resultado que obra en autos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, con excepción de Don Gonzalo .

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veinte de mayo del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo.- D. Ángel Jesús formuló demanda, en lo que aquí interesa, contra Dª Azucena en la que ejercitaba acción negatoria de servidumbre de paso y de acueducto (en virtud ésta de ampliación de la demanda), habiendo sido estimada la demanda respecto de dicha demandada. A su vez, la demandada formuló reconvención contra el actor, en la que venía a ejercitar una acción reivindicatoria por haberse apropiado el reconvenido supuestamente de 50 metros cuadrados de parcela propiedad de la actora, entre otras peticiones. La reconvención fue desestimada. La sentencia fue apelada por Dª Azucena , tanto por la estimación de la demanda como por la desestimación de la reconvención.

Tercero.- La sentencia de instancia estimó la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda contra Dª Azucena . Siendo las respectivas fincas de actor (c/ DIRECCION000 , NUM000 ) y demandada (c/ DIRECCION000 , NUM001 ) colindantes, los entonces propietarios de las mismas, D. Jose Carlos (esposo de la demandada) y D. Arturo (entonces propietario de la finca de la DIRECCION000 , NUM000 ) acordaron lo que consta en el documento de fecha 1 de marzo de 1954 (documento 4 de la contestación a la demanda de Dª Azucena ), en el que "de mutuo acuerdo se comprometen a lo siguiente": "Habiendo dejado un pasillo de diecinueve metros de fondo que divide dichas fincas y da paso al servicio de ambas, no podrán edificar, hacer reformas, cambiar o hacer ninguna clase de modificaciones bajo pretexto alguno mientras existan las mencionadas fincas".

La sentencia de instancia consideró que dicho acuerdo no determina la constitución de una servidumbre, sino que es una suerte de serventía (dice que es una figura diferente, que parte de la aportación por dos fincas privadas de parte de su extensión para facilitar el acceso de las mismas a un camino público), o bien una relación de vecindad con la tolerancia de ambos, y ello debido a que no se establece a qué fundo pertenecen los metros de ese pasillo. Sin embargo, la cuestión objeto de litigio no se reduce a la calificación jurídica de un terreno, el pasillo en cuestión, que sea respetado por los propietarios de las dos fincas colindantes con dicho pasillo, sino que la parte actora pretende que se ha abierto en terreno de su propiedad y que no debe existir, cuando con anterioridad cada finca había permanecido vallada, pero respetando la existencia del pasillo.

Como ha quedado perfectamente aclarado por la sentencia de instancia, la servidumbre de paso es discontinua y, por tanto, no se puede adquirir por usucapión (artículo 539 del Código civil : Las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título); en tal sentido, sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 16 May. 2008, rec. 1688/2001 , que a su vez cita las SSTS de 27 de junio de 1980, 23 de junio de 1995, 14 de julio de 1995, 5 de marzo de 1993, 30 de abril de 1993, 13 de octubre de 2006, rec. 92/2000, 24 de octubre de 2006, rec. 20/2000 . No obstante, esta cuestión queda al margen del recurso, no pretendiéndose en el mismo haber adquirido la servidumbre por usucapión.

Cuarto.- La adquisición de la servidumbre en virtud de título sí es centro de la cuestión debatida, al haber negado dicha condición de título la sentencia de instancia al documento nº 4 de la contestación a la demanda de Dª Dulce , insistiendo la apelante en que dicho documento constituye el título constitutivo de la servidumbre objeto del proceso.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 24 Oct. 2006, rec. 20/2000 , afirma:

"Como declara la STS de 21 de octubre de 1987 , consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba".

"La doctrina hace derivar del hecho de constituir la servidumbre una derogación del Derecho común de la propiedad, la consecuencia de que las servidumbres no se presumen, sino que hay que probar su constitución. Ya las SSTS de 4 de noviembre de 1897 y 13 de noviembre de 1929 dejaron establecido que en los contratos en los que se constituye servidumbre o se establece algún gravamen que afecte a la libertad de las fincas ha de estar bien expresa la voluntad de las partes sobre esos extremos".

"La doctrina científica viene definiendo el título constitutivo de la servidumbre a que se refiere el artículo 539 CC como cualquier negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre, independientemente de su constancia documental, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servidumbre (según se desprende del artículo 540 CC ) comporta la posibilidad de acudir a cualquier medio de prueba para la demostración de la existencia del título constitutivo".

"Así, a) según las SSTS de 26 de junio de 1981, 8 de octubre de 1988, 2 de junio de 1989, 6 de diciembre de 1985, 27 de febrero de 1993, 30 de abril de 1993, 20 de octubre de 1993, 1 de marzo de 1994, 24 de febrero de 1997, 19 de julio de 2002, 24 de marzo 2003 y 18 de noviembre 2003 , la exigencia de título contenida en los artículos 537 y 539 CC no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, pues se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente; pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa: se requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin y no es necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem [formal] que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, siempre que conste bien clara la voluntad de los otorgantes; b) cuando falte la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo (SSTS de 30 de octubre de 1959, 8 de abril de 1965, 30 de septiembre de 1970, 8 de octubre de 1988, 9 de mayo de 1989, 27 de febrero de 1993, 21 de diciembre de 2001 y 19 de julio de 2002 )".

El documento de 1 de marzo de 1954 antes mencionado es suficientemente demostrativo de la voluntad de los propietarios de las dos fincas entonces colindantes de respetar la existencia de dicho pasillo para el servicio de ambas fincas, de modo que no se trataba de un mero convenio de carácter personal en atención a sus preferencias o deseos, sino que ese pasillo se consideraba necesario para ambas fincas, y ambas venían a constituirse al mismo tiempo en predio dominante y en predio sirviente, ya que se ignora qué parte o extensión de cada una de las dos fincas se tomó para crear el referido pasillo. Así, éste cumplía la función propia de toda servidumbre (artículo 530 del Código civil : La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño), sin que con el paso del tiempo haya desaparecido esa utilidad, tanto en lo que se refiere al paso para llegar al camino público como a las conducciones de agua a que se refiere la ampliación de la demanda. Fue clara, por tanto, la voluntad de ambos propietarios de 1954 de constituir una servidumbre, en cuanto ese trozo de terreno o pasillo cumplía una función de la que las dos fincas se beneficiaban, de ahí los términos tajantes empleados al prohibir "hacer ninguna clase de modificaciones bajo pretexto alguno mientras existan las mencionadas fincas", lo que da idea de que pretendían establecer una situación permanente, no modificable a voluntad de futuros propietarios en tanto existiesen esas fincas, dado que en provecho de ambas y con el gravamen de ambas se creó ese pasillo común, con la finalidad de permanecer en el tiempo en tanto la situación de hecho de las fincas fuese la misma. Aparece así clara la voluntad de constitución de la servidumbre, tanto la de paso como la de acueducto a que se refiere la ampliación de la demanda al indicar que por el pasillo discurren "tuberías y canalizaciones que suministran y evacuan el agua", de modo que el indicado documento de 1 de marzo de 1954 se erige en título constitutivo de la servidumbre en cuanto prueba patente de la voluntad constitutiva de los propietarios de las dos fincas afectadas, sin que suponga obstáculo alguno a esa calificación, como se ha visto, el que conste en documento privado y que, por tanto, no se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso en este aspecto y desestimar las acciones negatorias de servidumbre ejercitadas en la demanda y en su ampliación.

Quinto.- La reconvención fue desestimada por la sentencia de instancia, entendiendo ésta que se pedía en ella la rectificación de los datos registrales de cabida y linderos que constan respecto de la finca de la parte actora y que la petición estaba formulada de forma inconcreta por no precisar el contenido de la rectificación perseguida, los linderos supuestamente erróneos ni las lindes que se pretenden establecer, añadiendo que la rectificación no podía basarse en el alegado error de los datos del Catastro, lo cual tampoco confirmaba el dictamen pericial.

En su recurso, la reconviniente señala que la reconvención pretendía que se restituyesen las lindes de la finca de la parte actora a su "primitivo origen", lindando al sur con la parcela de D. Jose Carlos y volviendo a tener una superficie de 156 metros cuadrados, "devolviendo registralmente" a la reconviniente Dª Azucena "los 50 metros de parcela que se le han sustraído con la modificación efectuada por el sr. Ángel Jesús ". Similares pretensiones son las que contenía, efectivamente, la reconvención, si bien se formulaban de forma imprecisa. Se basaba la demanda reconvencional, sustancialmente, en que el reconvenido sr. Ángel Jesús compró una parcela de 156 metros cuadrados, que es lo que resulta del Registro de la Propiedad, si bien posteriormente presentó un certificado del Catastro en el que figuraba que su finca tenía realmente 197 metros cuadrados, con lo cual -alega la reconviniente- aumentó la finca del actor en 41 metros cuadrados y disminuyó la de Dª Dulce en 50 metros cuadrados; al tiempo, la linde sur de la finca del actor ha variado, pues la finca que compró (y conocía su situación, pues estaba vallada) lindaba al sur con la finca de D. Jose Carlos (marido de la reconviniente) y ahora se dice que linda al fondo o sur "con parcela número NUM002 ". En definitiva, en la reconvención se viene a ejercitar una acción reivindicatoria, aunque no se haya denominado así, en cuanto que Dª Dulce pretende recuperar un terreno que dice ser de su propiedad y que ha ocupado ilegítimamente, sin título, el sr. Ángel Jesús . Los requisitos que precisa el ejercicio de la acción reivindicatoria son: a) un título legítimo de dominio en el reclamante, b) identificación plena de la cosa que se pretende reivindicar y c) la detentación injusta de quien posee la cosa (Ss. del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1996 (RJ 19962201), de 15 de febrero de 2000 (RJ 2000805 y sentencia del Tribunal Supremo núm. 1004/2005 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 15 diciembre ).

Tratándose de datos registrales, no se entiende ni resulta admisible que las partes no hayan aportado a los autos certificaciones registrales (no notas simples, que sólo tienen carácter informativo) y los títulos de adquisición. Es claro, por un lado, que el reconvenido sr. Ángel Jesús compró una finca de 156 metros cuadrados, como refleja la inscripción registral, no habiendo acreditado en virtud de qué título pretende haber devenido propietario de 41 metros cuadrados más de los que adquirió (en total 197 metros cuadrados), sin que constituya título de adquisición la mera referencia registral a que presentó un certificado catastral. Defecto que se acentúa cuando consta que, merced a tan extraño aumento de la superficie adquirida, haya variado la linde sur de su parcela, diferencia que se aprecia manifiestamente confrontando los planos que constan aportados como documento 4 de la demanda y como documento 7 de la contestación de Dª Dulce . Es esa variación de la linde sur la que da lugar al aumento de superficie (la finca del actor pasó de lindar por el sur con parcela de D. Jose Carlos a lindar con la parcela nº NUM002 ), que se considera carente de justificación por no estar amparado por ningún título de adquisición por parte del sr. Ángel Jesús . Dicho de otra forma, éste sólo ha probado ser dueño de la parcela de 156 metros cuadrados que refleja aquel documento 7 de la contestación de Dª Dulce .

Pero tampoco resulta acreditado que ese aumento de superficie de la parcela del reconvenido se haya hecho a costa de apropiarse de 50 metros cuadrados de parcela de la reconviniente. Ésta compró una finca 256,20 metros cuadrados (documento 6 de su contestación), que incluía la parte situada al fondo o linde sur de la finca hoy del actor (toda la finca no rayada que aparece en el documento 7 de la contestación a la demanda de Dª Dulce , o las partes amarilla, azul y naranja del documento 4 de la demanda). Es meridiano que sumando esta extensión a los 156 metros cuadrados de la parcela del actor resultan los 412,20 metros cuadrados que, en total, compraron Dª Dulce y su esposo a los Padres Paules en 1951, como se afirma en el Hecho Primero de la reconvención. Pero olvida la reconviniente que en su contestación a la demanda afirma que en 1957 ella y su esposo vendieron a D. Bernabe una parte de esos 256,20 metros cuadrados: 36,10 metros cuadrados, que es la parte antes dicha, situada al fondo o linde sur de la parcela del actor (la parte naranja en el documento 4 de la demanda). Por tanto, Dª Dulce sólo conserva la propiedad de 256,20 menos 36,10 metros cuadrados, esto es, de 220,10 metros cuadrados (las partes amarilla y azul en el documento 4 de la demanda). En consecuencia, el reconvenido sr. Ángel Jesús se ha apropiado de una parte de terreno que en realidad él no adquirió (la parte naranja del documento nº 4 de la demanda), pero no se ha adueñado de terreno de la actora, porque ésta ya vendió esa parte en 1957, como se dijo. Esto es, ni el reconvenido se ha apropiado de parte de parcela de la reconviniente ni ésta justifica qué 50 metros cuadrados supuestamente le habrían sido arrebatados, lo que significa que la reconvención está correctamente desestimada en cuanto a la acción reivindicatoria ejercitada por las razones aquí expuestas, al no concurrir los requisitos de toda acción reivindicatoria que antes se han enumerado, luego ha de desestimarse el recurso en tal aspecto.

La reconvención también contiene otras peticiones distintas de la reivindicación del terreno de la reconviniente, Dª Azucena . Así, se pide que se declare la existencia de la servidumbre de paso objeto de litigio (apartado D/ de la petición), pretensión que ha de estimarse por lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia: la servidumbre fue constituida mediante el documento o contrato de 1 de marzo de 1954 allí mencionado, estando formada por un pasillo de diecinueve metros de fondo con el que ambas fincas (números NUM001 y NUM000 de la DIRECCION000 ) tienen acceso o salida a camino público. Consecuencia de esta estimación, es claro que debe estimarse en parte la reconvención también en cuanto a la rectificación de lindes que pretende Dª Dulce (apartado B/ de la petición reconvencional), ya que el reconvenido D. Ángel Jesús derribó la valla que limitaba su propiedad con el pasillo, debiendo reponer la valla a su anterior situación; no procede, en cambio, la rectificación de la linde sur de la finca del actor por no afectar dicha linde a Dª Dulce , esto es, no linda con su parcela, por lo que carece de legitimación para formular dicha pretensión.

Sexto.- Al estimarse en parte el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas por el mismo (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En cuanto a las costas de primera instancia, las causadas por la demanda han de imponerse a la parte actora (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que proceda hacer imposición de las causadas por la reconvención, al estimarse ésta en parte (artículo 394.2 de la misma Ley ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por Dª Azucena contra la sentencia dictada con fecha trece de enero de dos mil nueve por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid , revocando la misma en cuanto a su pronunciamiento estimatorio de la demanda, acordando en su lugar desestimar la demanda presentada por D. Ángel Jesús contra Dª Azucena , absolviendo a ésta, con imposición a la parte actora de las costas causadas en primera instancia.

Y estimamos en parte la reconvención deducida por Dª Azucena , declarando la existencia de la servidumbre de paso objeto de este proceso, constituida por un pasillo de diecinueve metros de fondo y situado entre las parcelas números NUM001 y NUM000 de la DIRECCION000 , de Madrid, en los términos que recoge el documento nº 4 de la contestación a la demanda de Dª Azucena , documento de 1 de marzo de 1954. Condenamos a D. Ángel Jesús a reponer a su estado anterior la valla que delimita su parcela con el pasillo referido, declarando que la finca del sr. Ángel Jesús linda con dicho pasillo, sin hacer imposición de las costas causadas por la reconvención.

Confirmamos en lo demás la sentencia apelada, desestimando en lo demás el recurso de apelación presentado por Dª Azucena .

No se hace imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.