Sentencia Civil Nº 266/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 680/2010 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00266/2011

SENTENCIA NÚMERO 266/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MANUEL MORAN GONZALEZ

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a veintiuno de Junio de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 1.163/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala nº 680/10; han sido partes en este recurso: como demandantes-apelantes D. Bienvenido y Dª Camila representados por la Procuradora Dª Mª Luisa Lamela Rodríguez y bajo la dirección de la Letrada Dª Oliva Sánchez Rodríguez y como demandada-apelada BANKINTER, S.A. representada por la Procuradora Dª Mª Jesús Hernández González y bajo la dirección del Letrado D. Jaime Guerra Calvo, habiendo versado sobre Nulidad de contrato de gestión de riesgos financieros firmado el 31 de Mayo de 2.007.

Antecedentes

1º.- El día 23 de Septiembre de 2.010 por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora María Luisa Lamela Rodríguez en nombre y representación de Don Bienvenido y Camila asistidos por la letrada Doña María Oliva Sánchez Rodríguez contra Bankinter S.A. representado por la procuradora Doña María Jesús Hernández González asistido por el letrado Luis Rivas Ripollés debo absolver y absuelvo al demandado Bankinter sin imposición de costas".

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando se dicte sentencia revocando la Sentencia de Instancia de 23 de Septiembre de 2010 , estimando íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto y en consecuencia estimando íntegramente la demanda en su día interpuesta por los actores, se declare la nulidad del contrato de 31 de Mayo de 2007 de gestión de riesgos financieros condenando a la demandada a devolver al actor las cantidades cargadas en la cuenta previa compensación de las cantidades abonadas a los actores, más las cantidades que se sigan cargando como consecuencia del contrato de gestión de riesgos financieros hasta la ejecución de sentencia, y los intereses legales, todo ello con la expresa imposición de las costas procesales de ambas instancias, a la demandada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que, estimando la oposición al recurso interpuesto de contrario, confirme la sentencia de instancia, todo ello con imposición a la apelante de las costas causadas en esta instancia.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 10 de Junio de 2.011 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO .

Fundamentos

Primero.- La parte demandante fundamentó su recurso de apelación en el error en la valoración de las pruebas, porque a los actores según consta acreditado en autos no se les dio ninguna explicación de lo que estaban firmando y desconocían lo que firmaban, por lo que el contrato objeto de juicio es nulo por error esencial en el consentimiento. Asimismo alegó que el contrato clip Bankinter contiene cláusulas abusivas, contradictorias, es confuso y carece de claridad, existiendo en el mismo diferentes fechas de vencimiento, que determinan la nulidad del contrato por imposibilidad de conocer la duración real del mismo, no siendo tampoco clara y válida la cláusula relativa a la cancelación anticipada.

La parte demandada se opuso a dicho recurso.

Segundo.- Como señala la sentencia de la sección cuarta de la audiencia Provincial de Oviedo de 12 de noviembre de 2010, ponente Francisco Tuero Aller, citando otras dos sentencias dictadas por la sección quinta de dicha audiencia con fecha de 27 de enero y 23 de julio del mismo año 2010, " el contrato objeto de juicio, unido a los folios 46 y siguientes de los presentes autos y denominado por las partes como "contrato de gestión de riesgos financieros" constituye uno de los conocidos en la doctrina científica como contratos de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona "swap").

Se trata de un contrato atípico pero lícito al amparo del artículo 1255 CC y 50 del CCo, importado del sistema jurídico anglosajón, y caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinaladagmático (con interdependencia de prestaciones actuando con cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1799 CC , atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma, recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

Y, con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que ofrece, hemos de indicar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En ese sentido es obligada la cita del artículo 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores al venir considerada por el banco de España y la C.N.M.V incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras, art. 2 L.M.V ).

Esa mirada normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensa al cliente, dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase pre contractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo, y así, si el artículo 79 de la L.M.V , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios (letras I.A y I.C), el RD 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del anexo 1 ), como frente al cliente (artículo 5 ), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (artículo 5.3 ).

Dicho decreto fue derogado, pero la ley 47/2007 del 19 de diciembre por la que se modifica la ley del mercado de valores continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 71 de vista regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa", debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79. bis 3, 4 y7 ).

Luego, él RD 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (artículos 60 y siguientes, en especial el artículo 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no les exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciendo lo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente, conforme a la buena fe contractual (artículo 7 CC ), singularmente en cuanto a la información pre contractual, necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la percepción del contrato con adecuado y suficiente "conocimiento de causa", como dice el precitado 79 bis LMV.

Sobre esto, y para mejor entender lo dicho deben hacerse dos puntualizaciones, una histórica y fáctica, y la otra sustantiva.

La primera tiene que ver con la entidad bancaria como contratante del contrato de permuta y es que, en el origen de este tipo de contratos, su celebración era entre los interesados, normalmente grandes empresas, que el banco ponía en contacto interponiéndose, a veces entre las partes, en el sentido de que cada empresario suscribía con el banco un contrato "swap" eran espejos en el sentido de que las obligaciones asumidas por el banco en cada uno de ellos eran exactamente inversas, pero en la actualidad los bancos contratan por iniciativa propia, sin que existan clientes recíprocamente interesados, sino en razón a su propio y peculiar interés, asumiendo el riesgo de la operación en base a sus propios cálculos financieros, lo que da idea de que su interés no se confunde con el del cliente.

La otra, la sustantiva, es que las relacionada normativas del mercado de valores será sujeta a una inacabada polémica sobre su naturaleza administrativa o jurídica privada (integrando o no, por tanto, el contenido del contrato suscrito por las partes), pero que, en todo caso, no puede ser ignorada en cuanto puede y debe integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable (en este sentido STS 20-1- 2003).

Por último, destacar que es evidente que ostentando el banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa, sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y esta indirecta conexión, por tanto, con la nota de aleatoria edad de este tipo de contratos. De ahí que la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface o no satisface su interés. Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión del futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza, sino como exponía el citado decreto de 1993 en el ordinal 3 del artículo 5 del anexo, "razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" o, como exige el artículo 60.5 del RD 217/2008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos (letra b)".

Partiendo de las anteriores premisas, el recurso debe ser estimado. El propio representante de Bankinter, don Octavio , en su declaración se contradijo sustancialmente, de manera que a preguntas de la parte demandante manifestó que no conocía con anterioridad a los actores, no eran clientes habituales de Bankinter, que si se les dio la documentación de apertura de cuenta, tarjetas, así como que el actor le preguntó sobre el documento cuando lo vio, y le dijo que no tenía ningún coste ni para él ni para el banco, y afirmó conocerlo, no fue necesario explicarlo. Asímismo manifestó que tiene en la ficha que puede suponerle una liquidación negativa. Así como que si no se explica este tipo de productos no se entiende, y que como se trata del director financiero de la empresa no consideró necesario ahondar en explicaciones. Mientras que a preguntas de la representación de la parte demandada manifestó que entregó a la parte actora una ficha del producto con todas las explicaciones, que se dio copia de los contratos, al momento de firmar no se le pidió aclaraciones, que se le hizo una simulación, que le ofrecimos este producto y que el producto de la empresa para la que trabajaba era similar.

Es decir, la propia parte demandada reconoció al declarar que si no se explica este tipo de productos no se entienden. Y al parecer, dio por supuestas y por innecesarias gran número de esas informaciones previas por el hecho de que el actor era el director financiero de una empresa, cuando en realidad tal categoría profesional del actor no consta para nada en autos, donde sólo consta que es administrativo de una empresa, nada que ver por lo tanto. Y, por su puesto, no obra en autos ninguna documentación que acredite que haya sido suficiente la información de todos los riesgos de la operación que se firmaba, para que esas firmas se llevasen a cabo con conocimiento de causa por los actores, información que para un simple administrativo de la empresa desde luego es total y absolutamente necesaria.

Es más, puede aceptarse como hecho notorio que la publicidad de estos contratos por parte de Bankinter SA los presenta como una alternativa de cobertura para el endeudamiento a tipo de interés variable, o como un seguro que proteja el coste de financiación frente a posibles subidas de los tipos de interés, no como instrumentos especulativos, transmitiendo una idea de estabilización, de cobertura de riesgo ante posibles alteraciones, pero sin aludir en ningún momento a los riesgos que comportaría una bajada del euribor, sobre todo si ésta fuera muy pronunciada como así sucedió, o las consecuencias de la decisión de cancelar los contratos antes de su vencimiento.

Similares omisiones se observan tanto en las denominadas "condiciones generales del contrato de gestión de riesgos financieros" folios 46 y siguientes, como en las sucesivas condiciones particulares, firmadas por ambos (folios 50 y siguientes). En aquéllas es cierto que se indica que estos instrumentos financieros "conllevan un cierto grado de riesgo derivado de los factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad con la evolución de los tipos de interés", pero matiza inmediatamente a continuación añadiendo que "en caso de que la evolución de estos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente en el presente contrato". Es decir, alude a la posibilidad de no obtener beneficios como situación más negativa para el cliente, pero no a que se produzcan pérdidas, como en la práctica aconteció. Dentro de este marco general han de situarse las posteriores referencias a las liquidaciones periódicas "que generan un resultado positivo o negativo para el cliente".

En las condiciones particulares, tras establecerse el nominal contratado, la duración del contrato, los vencimientos periódicos y las posibilidades de cancelación anticipada, se recoge la forma de efectuar las liquidaciones y tipos aplicables para una y otra parte, el euribor a tres meses que debía pagar el banco y diversos porcentajes, en función de los sucesivos periodos, a satisfacer por el cliente, sin alusión alguna a los riesgos de la operación, ni facilitar más información suplementaria. De su contenido debe destacarse que el banco se reserva la facultad de vencer anticipadamente el producto durante el periodo de comercialización cuando concurran circunstancias sobrevenidas en el mercado que alterarsen sustancialmente la situación, sin más obligación que la de ofrecer un "producto alternativo y de características similares al que les ofreció inicialmente", sin concretar en que debía traducirse esa similitud; y, sobre todo, que al igual que las condiciones generales, se establecía que en caso de que el cliente solicitará la cancelación anticipada del producto en las fechas que se preveían al efecto, Bankinter ofrecería "un precio de cancelación acorde con la situación de mercado en cada una de esas fechas", sin hacer referencia a cómo se obtenía ese precio de mercado, ni menos a que podría suponer un importante costo al cliente.. Por otro lado, las liquidaciones que se preveían realizar contenían una limitación clara a favor del banco en caso de subida de tipos de interés, puede superar los allí indicados en las sucesivas fases, el saldo sería únicamente de 10 a 15% a favor del cliente; mientras que esa limitación no existía al menos en igual proporción, de producirse una caída sustancial del euribor, tal y como ocurrió tiempo después.

En definitiva, ese documento revela claras y flagrantes vulneraciones del deber de información que correspondía al banco, tal y como antes hemos expuesto, con relación al cliente, no experto, con el que concertaba un producto financiero reiteradamente calificado de complejo. Se aludía a una función estabilizadora sin indicar claramente los importantes riesgos que comportaba en caso de una notable bajada de los tipos de interés. Se ocultaba o diluía la posibilidad de que se originaran consecuencias económicas adversas para el cliente bajo el eufemismo de que podrían no existir beneficios para él. No se alertaba al cliente de la particularidad de que existía un techo o límite muy diferente en lo que le favorecía y le perjudicaba según variaciones en los tipos de interés al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo. Nada se le indicó, o al menos otra cosa no consta, sobre los estudios o análisis económicos que entonces existieran y de los que pudiera disponer el banco acerca de la evolución futura de sus tipos de interés o sobre la previsible situación del mercado financiero. Y, en fin, lo que resulta aún más relevante a juicio de esta sala, quedaban totalmente indeterminadas las consecuencias de una posible cancelación anticipada a petición de una y otra parte, que les permitiera desligarse del contrato en el caso de evolución desfavorable, con una total ausencia de información acerca de la notable trascendencia económica negativa que podía tener esa cancelación para el cliente.

Este tipo de contratos no cubren el riesgo de fluctuación de los tipos de interés, ya que se limita la compensación en caso de subida de interés frente a lo que sucede en caso de bajada, incrementándose el riesgo de forma desproporcionada a lo que se ofrece, debiendo calificarse estos contratos en definitiva como un producto especulativo que beneficia, en todo caso, a las entidades financieras, contratos que la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha calificado o catalogado como de " alto riesgo".

Tercero.- Estas importantes omisiones en la información ofrecida por el banco sobre aspectos principales del contrato, unida a que la facilitada era en muchos aspectos equivoca, hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en el denunciado error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los artículos 1265 a 1266 del código civil . En resumen se le acercaba al cliente un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés, cuando lo que en realidad suscribía era un contrato de elevado riesgo, que podía comportar y comportó cuantiosas pérdidas, que cubría de forma muy diferente de las fluctuaciones de intereses según se produjeran al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo en este último caso, y en el que no se advertía del coste que podía suponer el ejercicio por su parte del derecho de cancelarlo anticipadamente que allí se le reconocía.

Es cierto que según la jurisprudencia el error para que sea invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de autoresponsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo 7 CC . El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza difundida en la declaración ( SSTS, entre otras de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1900 99 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Y baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la información, o más bien, a la falta de información, facilitada por la entidad bancaria, a los deberes profesionales que a ésta le incumbía y a que el demandante no tiene la condición de experto financiero, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos.

No debemos olvidar que existe, sin duda, un principio ético que impregna todo contrato desde su nacimiento hasta su conclusión, es el principio de confianza o buena fe, la cual es la base inspiradora de todo derecho y debe serlo, por ende, del comportamiento de las partes en todas sus relaciones y en todos los actos y procesos en que intervenga. Principio de confianza o buena fe que en el presente caso se ha vulnerado por la demandada al ofertar , como hemos visto, un complejo contrato de gestión de derivados financieros para la permuta de intereses a simples consumidores, fuera por completo del ámbito profesional del mercado de derivados financieros que le es propio. Todo ello sin la preceptiva información previa y profunda documentada y acreditada en juicio. Contrato para cuya "formalización" se pactó que sería requisito necesario que el cliente abriera "una cuenta de derivados" en Bankinter, salvo en el supuesto de que ya disponga de una cuenta de tal naturaleza contratada, que no consta que sea el caso. De suerte que si el cliente no disponía de dicha cuenta, debería abrirla en Bankinter, para lo cual dicha entidad debería haber puesto a disposición del cliente el correspondiente contrato de cuenta de derivados, con su correspondiente clausulado, para una completa y suficiente información del conocimiento y funcionamiento del mercado de los derivados ( irs, swaps,etc), información que es "esencial" para el suficiente conocimiento y sentaría las bases de las condiciones contractuales de funcionamiento del mercado negocial que el banco pretende contratar con el cliente según el contrato marco de gestión de riesgos financieros. Contrato de cuenta de derivados que en el presente caso no consta que haya sido firmado por el cliente, ni que al mismo se le hayan entregado el correspondiente clausulado ni ofrecido la completa y suficiente información sobre el funcionamiento de dicho mercado de derivados, por lo que el contrato marco de gestión de riesgos financieros no ha cumplido uno de los requisitos esenciales para su validez según el mismo contrato, incidiéndose así en el "engaño" antes analizado, consistente en la celebración del contrato objeto de juicio sobre un producto cuya complejidad le hace propio de un ámbito completamente distinto a supuestos como el presente. Sin que valga manifestar que al firmar el contrato marco de gestión de riesgos financieros ya se ha autorizado al banco a la apertura de la cuenta de derivados, puesto que en el propio contrato de gestión de riesgos financieros, que es además, como hemos visto, un contrato de adhesión, se dice que "es necesario contratar dicha cuenta" en caso de no tenerla ya contratada con anterioridad a la firma del contrato marco. Y sin olvidar que en dicho contrato marco nada se especifica en su clausulado sobre el funcionamiento y términos financieros del mercado en que operan dichas cuentas de derivados.

Por lo demás indicar que el hecho de que la parte demandante sólo haya cuestionado la eficacia del contrato a partir del momento en el que los saldos resultaron negativos no supone que hubiera convalidado el contrato mediante su conducta anterior. Como también señala la sentencia de la sección quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo de 23 de julio de 2010, antes citada, ese comportamiento es lógico pues es sólo entonces cuando puede alcanzar dicho demandante a percibir su error. Más aún si se tiene en cuenta que también es sólo en ese momento cuando conoce el elevado coste que supone la cancelación anticipada de tales productos, de la que era desconocedor al no haber sido informado al respecto con un mínimo de precisión.

Por consiguiente procede estimar plenamente el presente recurso, y con ello la demanda interpuesta.

Cuarto.- No obstante traducirse lo anterior en la total estimación del presente recurso y consiguientemente de la demanda que dio origen al presidente pleito, es ciertamente aconsejable hacer uso de la facultad excepcional que en esta materia de costas permite el artículo 394 LEC , apartándose del criterio del vencimiento respecto de las costas aquí causadas, como de las causadas en la primera instancia, por la coexistencia de soluciones diversas por parte de los tribunales respecto de cuestiones similares a la aquí enjuiciada, con las serias dudas jurídicas que ello comporta.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Luisa Lamela Rodríguez, en nombre y representación de D. Bienvenido y Dª Camila contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca con fecha 23 de Septiembre de 2.010 en el procedimiento de que este Rollo dimana, revocamos la misma en su integridad, y en consecuencia, estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Bienvenido y Dª Camila contra BANKINTER, S.A. declaramos la nulidad del contrato del 31 de mayo 2007 de gestión de riesgos financieros, condenando a la demandada a devolver a los actores las cantidades cargadas en la cuenta previa compensación de las cantidades abonadas a los actores, más las cantidades que se sigan cargando como consecuencia del contrato de gestión de riesgos financieros hasta la ejecución de sentencia y los intereses legales, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-