Sentencia Civil Nº 266/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 4728/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 266

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Cazalla de la Sierra

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4728/11-N

JUICIO Nº 162/06

En la Ciudad de Sevilla a treinta de Junio de dos mil once.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO Cambiario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por la Procuradora Dª Encarnación Roldán Barragan, que en el recurso es parte apelada, contra Dª Esther Y D. Gaspar , representados por el Procurador D. Francisco Javier Alvarez Díaz, que en el recurso son parte apelantes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1

de Octubre de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva

es como sigue: " Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la oposición a la demanda de juicio cambiario interpuesta por el deudor DON Gaspar Y DOÑA Esther contra la ejecutante la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. debo declarar y declaro que la presente ejecución SIGA ADELANTE por la cantidad de 1853,06 euros , incrementado en el interés legal del dinero; todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento al deudor oponente".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primer grado, que manda seguir adelante la ejecución por la suma de 1.853,06 euros incrementada en el interés legal del dinero, interponen recurso de apelación los codemandados, insistiendo en la prescripción extintiva de la acción cambiaria ejercitada y en la existencia de pagos parciales, no computados por la entidad actora, ascendentes a un total de 687,07 euros.

SEGUNDO .- La acción cambiaria fue ejercitada judicialmente mediante demanda presentada el 6 de Abril de 2006, antes de que transcurriera el plazo prescriptivo de tres años desde el vencimiento del pagaré, que previene el Art. 88 de la Ley Cambiaria . En consecuencia, la excepción de prescripción no puede prosperar.

TERCERO.- Ciertamente entre el auto de admisión de la demanda cambiaria, dictado el 29 de Abril de 2006, y el requerimiento de pago, practicado por el Juzgado de Paz de Guadalcanal el 28 de Diciembre de 2009, media un periodo temporal, excesivamente dilatado, de 44 meses.

Olvida la parte demandada y apelante que la cláusula 9º del contrato de préstamo, del que trae causa el pagaré, imponía a los deudores la obligación de comunicar por escrito los cambios de domicilio, siendo así que se trasladaron de Guadalcanal a un cortijo en la localidad de Carmona, desconociéndose su domicilio exacto. Ello determina que su traslado a un domicilio desconocido en un cortijo de Carmona, sin participarlo por escrito a la entidad bancaria, contribuyó a la demora en la tramitación del expediente judicial, lo que impide la operatividad de la caducidad de la instancia pues el procedimiento no ha permanecido paralizado durante más de dos años por causa ajena a la parte demandada.

CUARTO. - De acuerdo con el Art. 217.3 de la L.E.Civil , recae sobre los oponentes a la demanda cambiaria la carga de probar los pagos alegados al tratarse de medios extintivos de la deuda reclamada.

El extracto de los movimientos de la cuenta de los codemandados, aportado por la entidad bancaria accionante a petición de aquéllos, no permite reputar acreditada la realidad de pagos parciales efectuados con posterioridad a la fecha de liquidación de la póliza de préstamo practicada el 11 de Enero de 2006.

La pretensión de la parte demandada de que se computen pagos efectuados después de 31 de Diciembre de 2004 por importe de 687,07 euros, no puede prosperar, porque el documento nº 3 que la parte actora presenta con su escrito de 23 de Junio de 2010 se refiere a la cuenta nº 01-1486-020-00151311, y no a la nº 0182-1486-05-0201513119.

QUINTO. - De conformidad con el Art. 59 en relación con el 96 de la Ley Cambiaria , el interés devengado será el legal del dinero incrementado en dos puntos.

La sentencia apelada no sólo declara nula la cláusula que estipula el interés moratorio del 20% anual, sino que concede el interés legal sin incremento porcentual alguno, lo que comporta un beneficio evidente para los deudores apelantes.

Sin embargo, como quiera que el Banco no ha apelado la sentencia de primer grado, el expresado pronunciamiento no puede ser agravado en perjuicio de los recurrentes.

SEXTO.- Dado el signo desestimatorio de la presente resolución, las costas procesales de segundo grado han de ser impuestas a la parte recurrente, en estricta observancia del criterio objetivo del vencimiento plasmado en el Art. 398 en rleación con el 394 de la L.E.Civil .

Vistos los preceptos legalmente aplicables.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Francisco Javier Álvarez Díaz, en nombre de Dª Esther y D. Gaspar , contra la sentencia de fecha 1 de Octubre de 2010 , debemos confirmar dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal , ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del reguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá . (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgçanica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.