Sentencia Civil Nº 266/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 501/2011 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00266/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0014401

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000501 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001514 /2010

RECURRENTE : BANKINTER, S.A.

Procurador/a : MARINA GONZALEZ PEREZ

Letrado/a : MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

RECURRIDO/A : NEUMATICOS FANJUL, S.L.

Procurador/a : MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ

Letrado/a : IGNACIO GARCIA GARCIA

SENTENCIA NÚM. 266/2012.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

En Gijón, a veintiocho de Mayo de 2012.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1514/2010, procedentes del JUZADO PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 501/2011, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARINA GONZÁLEZ PÉREZ, asistida por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, y como parte apelada, NEUMATICOS FANJUL, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA DEL CARMEN MENÉNDEZ ÁLVAREZ, asistida por el Letrado D. IGNACIO GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de Abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Carmen Menéndez Álvarez, en nombre y representación de NEUMATICOS FANJUL S.L., contra BANKINTER S.A., debo declarar y declaro nulo y sin efecto alguno el contrato de gestión de riesgos financieros suscrito entre las partes en fecha 10 de junio de 2008, procediéndose, en consecuencia, al reintegro a la demandante de la cantidad de 1.259,45 €, más los intereses legales devengados desde su retención por el Banco, y a la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón de dicho contrato, todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANKINTER, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de Mayo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO. - Ejercita la demandante "Neumáticos Fanjul" en el procedimiento del que trae causa el presente recurso, acción por la que pretendía se declarara la inexistencia nulidad o anulación de cualquier clase del contrato tipo gestión de riesgos financieros o clip Bankinter, por haber existido en su formación vicios del consentimiento y se proceda a la anulación de los cargos y abonos efectuados por Bankinter S.A en la cuenta asociada de la que es titular la actora con recíproca restitución de las cantidades percibidas y pago de las cantidades correspondientes.

El banco demandado contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la actora.

La sentencia de instancia estima la demanda declarando nulo el contrato con los efectos inherentes a dicha declaración.

Por la representación de la mercantil demandada BANKINTER, S.A. se formula recurso de apelación contra la sentencia reproduciendo los mismos argumentos esgrimidos en su contestación alegando la incorrecta aplicación de los requisitos del error respecto al producto en cuestión, afirmando en síntesis que hubo una correcta información sobre las características del producto ofertado y concertado con la entidad demandante cuyas características y condicionado general y particular fue perfectamente entendido por el legal representante de la sociedad que fue asesorado en su decisión de suscribirlo por la entidad "EB Consulting, S.L.", discrepando de la consideración del contrato objeto de litigio como producto de alto riesgo, especulativo, siendo el objetivo del contrato CLIP la protección de una eventual subida de los tipos, impugnando la afirmación de la sentencia de que la apelante ha incumplido la normativa bancaria, y en definitiva, no existiendo error, ni falta de consentimiento del demandante para celebrar el contrato ni el contrato presenta cláusulas oscuras, ni tampoco la entidad bancaria ha actuado con dolo; alegando la inadecuada aplicación de la Ley de Mercados de Valores al supuesto objeto del procedimiento y solicita, que se revoque la Sentencia apelada, y se desestime totalmente la demanda, con imposición de costas al demandante.

SEGUNDO.- Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de contratos de permuta de tipos de interés, conocidos con las siglas " IRS " ( " Interest Rate Swap " ) o contratos " SWAP " ( en inglés " permuta " o " intercambio " ), en Sentencias de 29 de octubre , 10 y 16 de diciembre de 2.010 , 18 de febrero de 2.011 , 24 de mayo de 2.011 y 10 de junio de 2.011 y 21 de Octubre de 2011 , entre otras, y ya en la primera de las citadas, que ha adquirido firmeza, y es citada en las posteriores, en la que se decía que « Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010 , que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que atañe al deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: " ... " La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente ( art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo; sentencia que igualmente, con cita de la sentencia del TS de 27 de enero de 2003 , declara que: " ... la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las " normas de conducta " ( Título VII ) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad. ( ... ) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al " comerciante experto " ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.998 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio ... " (...)(...) Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con " ligereza ", esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados ...... "; doctrina que reproduce la sentencia de 30 de abril de 2010 , en la que se trataba de la inversión de unos productos financieros que representaba un situación de riesgo para el inversor y reproducimos en el caso enjuiciado, aunque la operación sea diversa, porque en aquella, también se postulaba la nulidad del negocio por vicio del consentimiento, producido por error del accionante, al igual que en el supuesto de autos, en el que nos hallamos ante de la suscripción de un contrato de gestión de riesgos financieros que genera un alto riesgo, como el presente; deber de información que aún en la fase precontractual exigía la legislación vigente al perfeccionarse el contrato( artículo 79 LMV y RD 629/1993 ) ». Decíamos también en dicha Sentencia que « Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 27 enero de 2010 que declara: " Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático ( con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra ), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real ( nocional ) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés ( aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital ) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa ". Al propio tiempo la pericial obrante en la litis ( folio 173 ), lo define como un contrato de permuta financiera mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo, a cambio de recibir de BANKINTER un tipo de interés variable referido al Euribor, en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, de ahí que dicho informe lo califique de contrato especulativo, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, en la medida que fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuro bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia, si por el contrario, suben, carácter que con matizaciones declara la sentencia citada de 27 de enero de 2010 : " ... De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes ... " ». Y terminábamos diciendo, en cuanto a las características y naturaleza del contrato, que « Podemos concluir que el contrato de autos es un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada, máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, y conoce en una situación financiera peculiar. Al respecto ( folio 98 ) la representación de BANKINTER afirma que ofertó el producto en el año 2007, cuando se vivía un momento alcista en los mercados, no se había iniciado la actual crisis, y la apuesta era por el mantenimiento o la elevación los tipos de interés; sin embargo la prueba evidencia en este y otros casos resueltos por esta y otras AAPP, una visión totalmente opuesta al argumento de la parte, demostrada por la realidad de lo ocurrido. Se oferta un producto, coincidiendo con una tendencia alcista de los tipos puramente coyuntural y amparándose en el temor que esa fase alcista temporal produce al cliente, y se oferta cuando la crisis asoma en el horizonte y una de las medidas para combatirla ha sido una bajada importante del Euribor que se ha traducido en la ganancia de la demandada, que en este y otros contratos, ha visto como tras una fugaz subida de tipos ( con mínimas ganancias para el actor y otros clientes ), se produjo una inmediata y drástica bajada de aquellos que han generado la deuda reclamada en la reconvención y en otros procedimientos, especialmente dado el periodo de duración el contrato ( de 14 de marzo de 2007 a 14 de septiembre de 2010, que corresponde a un periodo de progresiva y franca bajada de los tipos, salvo una mínima fase inicial alcista ) y a la Sala no se le escapa que quien, de las dos partes contratantes, se hallaba en condiciones de predecir con mayor fiabilidad la crisis y evolución de los mercados financieros en tal momento y desarrolla una campaña entre sus clientes para ofertar este tipo de productos, es la entidad financiera y no el actor, por más que sea empresario, el cual es una empresa constructora con forma societaria, careciendo su representante legal de conocimientos suficientes para advertir prima facie, y sin información adecuada, el riesgo del producto y las previsiones de evolución futura del mercado, como tampoco poseía mayores conocimientos el titular de un negocio de hostelería, al que se refiere la sentencia de esta Audiencia de 27 de enero de 2010 , a diferencia de lo que ocurre en sentencia de esta sala de 18 de Junio de 2010 , en la que, quien denunciaba la falta de información, era un inversor avezado que había concertado otras operaciones financieras con la entidad de crédito del mismo tenor a la que cuestionaba en la litis »"

TERCERO.- A la vista de la doctrina anteriormente expuesta se ha de analizar, pues, si en el caso concreto ha existido información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio y si efectivamente fue asesorado por una empresa avezada y experta en el asesoramiento financiero y la respuesta, a la vista de la prueba practicada, ha de ser negativa, concluyendo con la Sentencia de instancia que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC ), amén de la nula asesoría financiera que el Banco dice haber recibido la demandante a través de la empresa EBConsulting S.L, y ello por los siguientes motivos:

A).- La demandante es una pequeña empresa dedicada a la venta de neumáticos siendo su administrador don Genaro que no consta hubiere contratado antes productos financieros complejos, si bien para su negocio sí había suscrito una póliza Multilínea el 17 de agosto de 2007 modificado por la cláusula adicional suscrita en el año 2008, obrante al documento 2 (sin que conste día y fecha).

B).- El producto contratado es un producto complejo, y en cierto modo especulativo, que nada tiene que ver con un seguro, cuyo comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero.

C).- En la fase precontractual de formación del consentimiento, se ha discutido si el contrato ofertado lo fue como un seguro (tesis de la actora) anudado a una póliza de préstamo Multilínea de Financiación para empresas por importe no superior a 150.000 euros que se amplió a 200.000 euros por virtud de una Cláusula Adicional, o por el contrario se trata de un contrato de gestión de riesgos financieros que suscribió la parte actora (tesis del demandado) para precaverse frente a posibles subidas de los tipos de interés que pudieran incidir en el producto vinculado concedido el año 2007 (modificado en el 2008) por el Banco, pronunciándose este tribunal como en otras sentencias (sirva por todas la de 21 de octubre de 2011 ) que lo contratado no era un seguro según se deduce de la literalidad de de su contenido, pero la oferta contractual fue hecha y aceptada para cubrir el riesgo de la subida de tipos de un contrato "Multilínea de financiación para empresas" concertado en año 2007 (modificado en 2008) por el BANKINTER con la actora, pero sin informar adecuadamente a su representante de las consecuencias negativas que tendría para el cliente una posible bajada de los tipos de interés, lo cual podría fácilmente interpretarse por el cliente como una oferta de "garantía" mediante la que se "aseguraba" al cliente contra las subidas de los tipos, aunque tampoco se beneficiaria de las bajadas, de modo que en la práctica equivalía a dejar el interés del préstamo en un tipo bajo, todo lo cual se deduce, en primer lugar, del hecho de que el Banco no ha aportado prueba alguna de la información precontractual que dió al cliente, que no debió ser demasiado exhaustiva, y ello se infiere de las declaraciones del director del Banco Sr. Norberto , quien afirmó en el acto del juicio que tuvo con el demandante una reunión previa a la firma del contrato, entre las que medió una semana, no recordando más contactos y en la aquella primera reunión, reconoce que cree se le dio un folleto explicativo porque es lo habitual, en concreto lo que denominó "ficha comercial" manifestando que en el estudio previo al cliente se basó en el denominado "CIRBE" (documento Nº 2 de la contestación folio 178 de los autos) sin que conste se le haya exhibido el mismo, al que debe añadirse la orfandad probatoria sobre las dos simulaciones de tipos positivos o negativos que dice le realizó, aseverando sobre el precio de cancelación que "lo transmite si se me pregunta", por lo que en definitiva no consta refrendo probatorio de la alegación de la entidad mercantil ni de la simulación ni de la fórmula de la cancelación.

En resumen, era el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del "onus probandi" del artículo 217 de la LEC , a acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria, para que éste pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, que se salía por completo de la línea de productos comunes que hasta ese momento había contratado con el Banco, y éste nada ha probado al respecto. No ha probado el Banco haber mantenido con el cliente más que unas conversaciones previas a la contratación del producto, en la que no consta qué información se le dio, ni consta que se le proporcionasen documentos o folletos explicativos, de modo que se ha de concluir que el contrato se concertó sin que hubiese dado al cliente el Banco apelante una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba y de los riesgos concretos que tenía el "CLIP BANKINTER EXTRA 08.2." que suscribió, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de tipos de interés, para formar correctamente el consentimiento del actor.

Ni siquiera consta que el banco hubiese sometido a la demandante a algún tipo de cuestionario que pudiese informar al Banco acerca del perfil de aquella y poder ofrecerle productos proporcionados a dicho perfil y al riesgo que el cliente hubiese estado conscientemente dispuesto a asumir, y pese a ello le ofertó un producto complejo sin ofrecerle la información necesaria para que pudiese comprender su funcionamiento y los riesgos que comportaba su contratación y tampoco consta y así lo ha reconocido el director del banco que depuso en el acto del juicio que el banco hubiera sometido a la demandante a un test de idoneidad ni a un test de conveniencia exigidos por los artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero aplicables a la fecha de suscripción del contrato que fue de fecha 10 de junio de 2008 ( Sentencias de ésta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 10 y 16 de diciembre de 2.010 ), y pese a ello se le ofertó un producto complejo sin ofrecerle la información necesaria para que pudiese comprender su funcionamiento y los riesgos que comportaba su contratación.

D).- Por otra parte esta falta de información previa no se subsana al firmar el contrato, cuyo contenido adolece también de graves omisiones de información que abundan en el error padecido por el demandante, en concreto, y en primer lugar no aparece en el contrato una información adecuada sobre el riesgo que comporta una evolución a la baja del tipo de interés variable referencial, pues dicha información se limitó a las advertencias que se contienen en la cláusula tercera del contrato en el que literalmente se dice que: " El producto de gestión de riesgo implicará periódicamente se realicen una serie de liquidaciones que generarán un resultado positivo o negativo para el CLIENTE. En las condiciones particulares de cada producto se establecerá la periodicidad de las liquidaciones asociadas al mismo" y en ello hace hincapié la Sentencia de esta Audiencia concretamente de su Sección Quinta de 27 de enero de 2010 y también la de ésta misma Sección, de 29 de octubre de 2.010 , al declarar que advertencias de ese tipo « son insuficientes pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial. Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar "con conocimiento de causa" si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés» .

Esta falta de información no puede verse paliada con el argumento sostenido por la recurrente de que el legal representante de Neumático Fanjul se hubiera visto asistido por un asesor y en concreto señalar a la empresa "EB Consulting S.L", pues de un lado el propio director del Banco Don. Norberto manifestó que en esta concreta operación no estaba asesorado, y de otro el socio de dicha entidad "EB Consulting S.L", Don Juan Ramón , manifestó en el acto del juicio que siendo el administrador de la actora cliente suyo, lo era en el ámbito fiscal, contable y en concretó, afirmó no haber visto el contrato ni haber intervenido en operaciones de riesgo financiero al no ser el asesor financiero.

E) Como se decía en la Sentencia de 18 de febrero de 2011 el Banco ofertó el producto a la actora en un momento en que los intereses estaban en una tendencia alcista que podía alarmar a los contratantes de préstamos y pólizas Multilínea, pero que duró ciertamente poco y no consta que el banco proporcionase al cliente un estudio en profundidad de la situación económica entonces existente que contuviese una previsión fundada acerca del comportamiento de los tipos de interés en el futuro más inmediato, información que resulta imprescindible a la hora de contratar productos como el que es objeto de recurso, pues precisamente ese comportamiento dependía que el producto pudiese resultar atractivo para el cliente toda vez que se le ofertaba como "cobertura" frente a una tendencia alcista y como ya se dijo en la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2011 , " Nadie mejor que las entidades financieras está en condiciones de proporcionar esa información que aunque no sea fiable al 100%, si puede orientar al cliente menos informado" siendo así que en el supuesto enjuiciado no se dio o fue erróneamente dada la información, pues la tendencia alcista duró en Europa hasta mediados del 2008, iniciándose pocos meses después un periodo de bajadas continuadas, y siendo la fecha de suscripción de junio de 2008, no puede el BANKINTER sostener que desconocía por completo cual iba a ser la evolución de los tipos, ante la crisis económica que ya entonces empezaba a producir sus primeros efectos, y que había provocado que en los Estados Unidos, tal y como recuerda la Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2011 , la tendencia a la baja se hubiese iniciado ya en septiembre de 2007. El demandante recibió sus primeras liquidaciones negativas por importe de 1.860,83 euros el 25 de marzo de 2009, 3.668,50 el 25 de junio de 2009, 3.845,60 el 25 de septiembre de 2009 y 4.466,17 euros el 28 de diciembre de 2009 (doc. 5).

F) Sostiene la recurrente en la alegación tercera de su escrito de recurso que al no tratarse el contrato de gestión de riesgos financieros de un producto de inversión no le era de aplicación la Ley del Mercado de Valores por virtud del artículo 79 quáter. Dicho alegato ha de ser desestimado toda vez que como ya se pronunció este tribunal en diversas resoluciones sirva por todas la tan repetida Sentencia de 26 de septiembre de 2011 que literalmente señala:"... Sostiene la parte apelante que al estar vinculado el "SWAP" a un producto bancario, le es aplicable la normativa bancaria, y no la aplicable a los productos de inversión, y alude para ello a un Comunicado emitido conjuntamente por la CNMV y el Banco de España en la web del primer organismo mencionado (http://www.cnmv.es/DocPortalInv/Novedades/ESdelimitacion.pdf) en la que, interpretando el artículo art. 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores (que establece que « lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información »), se dice textualmente que « en la medida en que exista una vinculación entre producto bancario e instrumento financiero de cobertura (...) deben ser sometidos al régimen de protección del cliente bancario con arreglo a los criterios y normativa aplicable a las entidades de crédito », y que « el hecho de que el producto principal sobre el que gira el derivado (instrumento financiero) vinculado sea un producto bancario, supone que el cliente a la hora de ser informado del producto ofertado y de valoración de la adecuación del mismo a sus características, debe tener las garantías propias de cliente se servicios bancarios y no de inversor ya que no emplea o quiere el derivado como producto de inversión sino sólo en cuanto vinculado a un producto bancario y con objeto de mirar los riesgos de fluctuación de tipos de interés o de cambio de divisas ». " Ahora bien, hemos de precisar, en primer lugar, que como ya ha dicho la Sección 5ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencia de fecha 16 de febrero de 2011 , dicho comunicado, de fecha 20 de abril de 2010 , tiene un carácter meramente orientativo, y su finalidad no es pronunciarse propiamente sobre la naturaleza jurídica de este tipo de contratos sino establecer una delimitación competencial entre ambas entidades a la hora de residenciar las reclamaciones que se les efectúen por tales productos. Adviértase, añadimos nosotros, que el propio comunicado se autocalifica como una simple "nota", pues empieza diciendo que «La presente nota tiene por objeto delimitar.....», y dice también, al delimitar el concepto de producto vinculado, en su apartado 1.3 que «Se exige en todo caso y para que se pueda hablar de vinculación, que el importe nocional de la cobertura no sea superior al del producto o productos bancarios a cubrir" , siendo así que en el presente caso la póliza de multilínea se contrató por un importe de 150.000 euros incrementado por la Cláusula adicional en 200.000 euros, mientras que el CLIP se concertó con un nominal de 450.000 euros (folio 80), una cantidad que excedía el riesgo crediticio que se deseaba garantizar, de modo que la ausencia de vinculación no ya solo respecto del contrato de crédito multilínea sino también en relación a los riesgos generales de la demandante refuerza el carácter especulativo de la operación, pues como ya se apuntaba en la sentencia de la Sección Quinta de 27 de enero de 2010 es evidente que, ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo, no puede ser caprichosa, sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (Euribor), y estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro, configura el riesgo propio de la operación, y está en directa conexión con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos, y dicha información debe ponerse a disposición del cliente antes de contratar.

Se ha de concluir, por tanto, en la línea sentada por la Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2.010 , 16 de septiembre de 2011 y 21 de octubre de 2011 , que todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues tan parca e incompleta información hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega, por lo que no es predicable del caso que nos ocupa lo señalado por la sentencia del TS de 17 de febrero de 2.005 , según la cual es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( Sentencias de 24 de enero de 2.003 , 12 de julio de 2.002 y 30 de septiembre de 1.999 , entre otras), y que calificamos de esencial o trascendente, en el sentido declarado, entre otras, por la sentencia TS de 17 de julio de 2.006 que expresamente afirma "... tiene tal carácter el error que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )"; razones todas ellas que obligan a confirmar la Sentencia apelada por sus propios fundamentos, completados con los de la presente resolución.

QUINTO. - Procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER, S.A. contra la Sentencia de fecha 29 de Abril de 2011, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1514/2010 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón , que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a cuatro de Junio de dos mil doce. Doy fe.-