Sentencia Civil Nº 266/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 669/2011 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00266/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 669/11

Autos nº 565/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 266/12

En Palma de Mallorca, a uno de junio de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio contencioso y adopción de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª Ofelia , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Ángela Servera Soler, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Margalida Capó, y como parte demandada -apelante Dº Jose Daniel , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Miguel Socías Rosselló, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Carmen Baiget, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Manacor en fecha 29 de noviembre de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 565/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la procuradora Doña Ángela Servera Soler en nombre y representación de DONA Ofelia debo acordar lo siguiente:

1.- La disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Ofelia y Don Jose Daniel con todos los efectos inherentes a dicha disolución.

2.- Atribuir a Doña Ofelia la guarda y custodia de los menores, Joan y Francesca Margalida, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3.- Atribuir al padre, Sr. Jose Daniel el uso del domicilio conyugal.

4.- Atribuir al padre Don Jose Daniel el siguiente régimen de visitas: las tardes del lunes y miércoles, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, y fines de semana alternos, desde las 10.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar el padre a los hijos en el domicilio materno, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, escogiendo el padre los años pares y la madre, los años impares.

5.- El padre deberá satisfacer en concepto de pensión de alimentos la suma de 600 euros actualizable conforme al IPC, pagaderos por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe el padre de los menores. Dicha suma será actualizada anualmente conforme experimente el I.P.C según los datos publicados por el I.N.E. o cualquier Organismo en su defecto.

Así mismo, cada progenitor deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación a los hijos menores, entendiendo por tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos pro la Seguridad Social y los gastos derivados del inicio del curso escolar (matrícula, libros y material escolar, calzado deportivo) viajes de estudios, actividades extraescolares, y análogos debiendo abonar su respectiva mitad, previa notificación del hecho que motiva el gasto y su importe.

6.- Cada cónyuge habrá de satisfacer en concepto de cargas, los préstamos concertados a su nombre, debiendo satisfacer el Sr. Jose Daniel la totalidad de las cuotas del préstamo concertado por el mismo y la Sra. Ofelia hasta su completo pago en la entidad Sa Nostra."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandada, y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

SOBRE EL RÉGIMEN DE VISITAS. a) Pretensión principal. En la demanda instauradora del procedimiento se interesó la fijación de un régimen de visitas a favor del padre de carácter muy restrictivo. Esta parte interesó la fijación de un régimen que no es el ordinario, y ello con la finalidad de adaptarlo al horario de trabajo de la madre, que trabaja por semanas alternas bien por la mañana, o bien por la tarde hasta las 22h. De este modo, se interesaron unas visitas de 18h a 21h de lunes a viernes cuando la madre trabaje por la tarde, y de lunes miércoles y viernes en el mismo horario, cuando la madre trabaja en horario de mañana, más fines de semana alternos, mitad de vacaciones y de días festivos distintos a los períodos vacacionales. Dicha petición es totalmente ajustada a la situación, puesto que dicho horario de la madre ha sido corroborado por ésta, aunque manifiesta que sale sobre las 21 h de la noche, pero en Artá, por lo que tarda más de media hora en llegar hasta Petra, o Ariany, donde ahora reside. Por ello, si por semanas alternar no puede estar con sus hijos hasta las 21.45h de la noche, mejor es que estén con su padre que con los abuelos maternos. Es más, tanto la Sra. Ofelia como su hermano, en la vista de las medidas provisionales, manifestaron que los abuelos paternos eran mayores y estaban cansados de cuidar a los niños, por lo que ello es un argumento más a favor de las visitas que interesa esta parte. También, si examinamos la grabación de la vista del procedimiento principal, veremos como la única queja de la madre sobre las visitas del padre es la cuestión relativa a los deberes de los hijos, ya que el demandado es analfabeto, pudiendo apenas leer y escribir, por lo que obviamente no puede ayudar a sus hijas. Sin embargo, dicha carencia queda cubierta por la madrina de la hija común, y su hermana, las Sras. Mariola , que acudieron como testigos a la vista del procedimiento principal, que son quienes todos los días ayudan a los menores, principalmente al mayor, en sus deberes. Por todo lo dicho, y sobre todo, por la cuestión del horario laboral de la madre, es por lo que se interesa que el régimen de visitas sea el que se interesó en la contestación a la demanda. b) Pretensión subsidiaria. Para el supuesto de que por los Sres. de la Sala se entienda que no puede ser de aplicación el régimen interesado por esta parte, solicitamos se establezca el régimen acordado en el auto de medidas provisionales, y no el fijado en la sentencia de divorcio. En efecto, en el auto de medidas provisionales se acordó que las visitas del padre serían los martes y jueves de 18h a 21h, y fines de semana alterna, desde las l8h del viernes y hasta las 21h del domingo, más la mitad de vacaciones y días festivos no coincidentes con las vacaciones. Dicho régimen fue cumplido por las partes desde el dictado del auto de medidas provisionales, julio de 2009, y hasta la sentencia definitiva, noviembre de 2010, es decir, durante 17 meses, y ello sin problema ni percance alguno, y sin contradicción alguna de la parte actora. En efecto, si examinamos la grabación del acto de la vista, podremos comprobar como la madre en ningún caso manifestó inconveniente alguno en que las visitas fueran martes y jueves, y que el horario fuera de 18h a 21h ni tampoco que los fines de semana se iniciaran en viernes. Pues bien, no entendemos el motivo, pero lo cierto es que la sentencia del divorcio cambia dicho régimen, y pasa a lunes y miércoles, y fines de semana alternos, desde el sábado por la mañana, y ello sin justificación alguna, y siendo como es que se reconoce la buena relación mantenida con ambos progenitores por los menores. Tampoco se justifica por qué se "adelanta" el régimen, y pasa de ser de 17h a 20h de ser previamente de 18h a 2lh. Es más, se razona la imposibilidad de aplicar el régimen de visitas peticionado por esta parte dado que el padre no puede ayudar al hijo con los deberes, si bien ello no empece a que el régimen sea de martes y jueves. Pues bien, ante ello hay que realizar distintas alegaciones: 1º.- Que el padre, como ha quedado acreditado e incluso corroborado por adversa, no finaliza el trabajo hasta las 17.30h, y fuera de su localidad, por lo que le resulta IMPOSIBLE cumplir con la recogida de los menores a las 17h., motivo por el cual esta parte ha interesado en todo momento que las entregas de los menores sean a las 18h. 2°.- Que siempre el padre reintegra a los menores bañados y cenados, por lo que no existe inconveniente alguno en que regresen a su domicilio a las 21h de la noche. 3°.- Que además, en este último curso, el hijo Juan ha sido apuntado por su madre a clases de fútbol, a las que acude los lunes y miércoles a las l7.30h, por lo que resulta imposible que sea el padre quien le recoja a las l7h y le acompañe para que empiece dicha actividad a las 17.30h. 4°.- Amén de lo dicho anteriormente, es claro que no resulta conveniente que las visitas del padre, limitadas por definición, se vean perturbadas por actividades extraescolares. Por ello, interesamos se establezca el régimen inicialmente fijado por esta parte, o, subsidiariamente, se ratifique el acordado en el auto de medidas provisionales, dada la imposibilidad del padre para cumplir el fijado en la sentencia de divorcio.

SOBRE LA PENSIÓN ALIMENTICIA. Tal como se alegó en la contestación a la demanda y se reconoció de adverso, desde el momento de la separación de hecho, y sin resolución judicial, el demandado abonó mensualmente la suma de 450€ en concepto de alimentos para los hijos. El auto de medidas provisionales fijó dicha suma en 500€ mensuales, y en la sentencia de divorcio se ha incrementado dicha suma hasta los 600€ peticionados de adverso. Tampoco la motivación de dicho incremento de 100€ mensuales de la pensión es clara. Se indica que el padre ha abonado 450€ mensuales desde la separación, y se indican los ingresos de uno y otro progenitor. Sin embargo, se omite cualquier comentario a los gastos de los menores. La realidad es que los menores acuden a centros públicos subvencionados, que la propia madre manifestó que suponían un coste ínfimo, lo mismo que la actividad extraescolar del hijo Juan, fútbol, que suponía 12€ trimestrales. Pues bien, la realidad es que en dichas circunstancias, sin que exista gasto o carga alguna más que lo justifique, resulta adecuado fijar la pensión mensual en la suma establecida en el auto de medidas provisionales (que esta parte asume, a pesar de existir una discrepancia al alza con la ofrecida inicialmente), esto es, 500€, y no en la suma de 600€ establecida por la de divorcio, sin justificación clara alguna. De hecho, en el acto de la vista, la madre no manifestó que la suma de 500€ resultara inadecuada o fuera insuficiente para los gastos. Podríamos pensar que dicho incremento se debe a la renuncia realizada por la actora al uso del domicilio familiar, si bien, de un lado, no se indica así, y de otro, la realidad es que dicha renuncia es la corroboración de la bondad de las alegaciones de esta parte, en el sentido de indicar que la madre no estaba interesada en el uso del domicilio familiar, sino que lo utilizó como medio de coacción a esta parte, puesto que de hecho, tras la separación de hecho previa al procedimiento, se trasladó a residir junto a sus padres, ya que su horario de trabajo le impide vivir sola en compañía de sus hijos, porque ello le llevaría a levantar y dejar en otro lugar a sus hijos antes de las 7h. de la mañana, lo que resultaba inviable. Lo dijimos en la contestación, insistimos en ambas vistas, se acreditó mediante testigos: la adversa no estaba interesada en el uso del domicilio familiar sino para forzar a una negociación a esta parte. Decimos ello por cuanto en la vista de medidas provisionales, la actora reconoció que, tras la separación de hecho, reclamó al demandado una pensión alimenticia y negoció un régimen de visitas, PERO JAMÁS LE PLANTEÓ QUE LE INTERESARA EL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR. Como decimos, ello fue reconocido por la adversa, que manifestó que no se le ocurrió reclamar algo tan importante como una vivienda para sus hijos. La renuncia al domicilio familiar responde pues a la abusiva pretensión de la adversa, por lo que no puede ser tenida en cuenta a la hora de fijar una pensión alimenticia, máxime cuando los menores llevan residiendo desde noviembre de 2008 en casa de los abuelos paternos, quienes cubren todas sus necesidades.

SOBRE LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS. Se indica en la sentencia ahora recurrida que ambos progenitores abonarán por mitades los gastos extraordinarios, entendiendo como tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, y los gastos derivados del inicio del curso escolar (matrícula, libros y material escolar, calzado deportivo), viajes de estudios, actividades extraescolares y análogos. En cuanto a los gastos médicos y farmacéuticos, esta parte se aquieta a dicha resolución, como no podría ser de otra forma. En cuanto a los restantes gastos que se citan, esta parte interesa queden excluidos de la mención a gastos extraordinarios a cargo de ambos. Decimos ello por cuanto se ha omitido en la sentencia la distinción entre gastos extraordinarios NECESARIOS y NO NECESARIOS. Sobre los necesarios, entre los que se incluyen los médicos y farmacéuticos, no hay discusión que han de ser abonados por mitades. Sin embargo, los restantes gastos que se citan, bien no son extraordinarios, bien no son necesarios, por lo que no tienen que ser abonados por ambos. Son gastos NO EXTRAORDINARIOS los derivados del inicio del curso escolar. La jurisprudencia ha venido estableciendo que se entienden por extraordinarios aquellos gastos que no son PREVISIBLES. Pues bien, la realidad es que los gastos del inicio del curso, como todos los escolares ORDINARIOS, son gastos totalmente previsibles, por cuanto cada año existirán gastos de material, libros, matrícula, inicio de curso, etc. Por ello, en ningún caso deben ser considerados como EXTRAORDINARIOS, sino como ORDINARIOS, que han de ser abonados por la madre, quien percibirá la pensión por alimentos genérica abonada por el padre. Por otra parte, aunque extraordinarios, NO SON NECESARIOS los gastos de viajes de estudios y actividades extraescolares. Pueden ser convenientes, deseables y favorables para los menores, pero no son necesarios, por lo que no puede obligar un progenitor al otro al pago de la mitad.

Por todo ello, la parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada en la Primera instancia, pidiendo que se establezca un régimen de visitas a favor del padre de modo que, en caso de no existir acuerdo, pueda tener en su compañía a los menores:

A.) Con carácter principal: Por semanas alternas, y haciéndolo coincidir con las semanas en que la madre trabaja por la tarde, los tenga en su compañía todos los días laborables, desde las 18h. y hasta las 2lh., y la siguiente semana, que coincidirá con aquella en que la madre trabaje por la mañana, los lunes, miércoles y vienes, desde las 18h. y hasta las 21h. Fines de semana alternos, desde el viernes a las 1 8h. hasta el domingo a las 21 h., pernoctando ambos menores con el padre. Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, dividiéndose estas últimas por semanas alternas, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Mitad de los días festivos que no se correspondan ni con fines de semana ni con las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, que se disfrutarán de forma alternativa por ambos progenitores (día de la comunidad, 1 de mayo, 12 de octubre, etc.), desde las l0h. de la mañana y hasta las 21h., eligiendo asimismo el padre los pares y la madre los impares.

B.) Con carácter subsidiario: Todos los martes y jueves de l8h. a 21h., y fines de semana alternos, desde las 18h. del viernes y hasta las 21h. del domingo, más la mitad de vacaciones y días festivos no coincidentes con las vacaciones, repartidos como se ha dicho anteriormente.

2°.- Se fije una pensión por alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre de 500€ mensuales, revisables anualmente en función de la variación del IPC.

3°.- En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios, o no necesarios pero consensuados por ambas partes, serán satisfechos por mitades. En cuanto a los no necesarios, caso de no existir acuerdo en su realización, serán abonados por el cónyuge que esté interesado en su realización.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la contraparte.

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada, se opuso a los motivos del recurso alegando, en esencia que:

Contrariamente a lo manifestado de adverso esta parte considera que el horario laboral de la madre no es motivo suficiente para que se acuerde el régimen de visitas interesado por la representación del Sr. Jose Daniel y ello por cuanto compartimos lo establecido en la sentencia de instancia en lo relativo a que dicho régimen no ofrecerla a los dos menores la estabilidad que necesitan y es que no podemos olvidar que estamos tratando de dos menores que al día de hoy cuentan con tan solo ocho y cuatro años de edad, por lo que necesitan gozar de estabilidad a todos los niveles, también en cuanto a los horarios, no siendo recomendable que tengan que asumir el trajín que supondría que una de cada dos semanas tuvieran que repartir sus tardes en distintos domicilios y que la otra semana tuvieran que estar con el padre tres días de los cinco días laborales. A la necesidad de estabilidad que los niños necesitan hay que unir el hecho constatado y reconocido por el propio recurrente, concretamente que el Sr. Jose Daniel es analfabeto, que apenas sabe leer y escribir, lo que impide que este pueda ayudar a sus hijos en la realización de los deberes escolares. Atendiendo a la edad de los hijos, concretamente del hijo mayor, que tiene ahora ocho años y que ha empezado los estudios de 3° de primaria, es importante que el niño pueda contar con el apoyo de una persona que le pueda ayudar a la hora de realizar sus tareas y deberes escolares y ya que el padre por desgracia no puede ofrecerle esa ayuda y que la madre en cambio si que está en condiciones de ofrecerla es por lo que debe considera esta parte que debe de mantenerse el régimen establecido ya que lo contrario podría dar lugar a que Joan llegara muchos días a su casa a las 21 horas sin haber realizado los deberes.

Alega el padre que es mejor que los niños estén con el que con los abuelos paternos, ahora bien es evidente por una parte que el padre no tiene inconveniente alguno en que sus hijos estén con dichos abuelos cuando él y la Sra. Ofelia se encuentran trabajando, lo que supone que los niños están bien cuidados, y por otra que cuando a él le corresponde tener a sus hijos en su compañía de manera habitual los deja en compañía de la madrina de la menor y de las hermanas de esta (hecho que fue reconocido incluso por ellas al declarar como testigos en el acto del juicio), de manera que para estar con la madrina de la niña y las hermanas de esta, las cuales no tienen relación de parentesco con los hijos, es mejor que estén con los abuelos. Además tanto la madrina de la menor como las hermanas de aquella son mujeres jóvenes, que tienen su propia vida, su trabajo y sus obligaciones, por lo que no pueden estar siempre pendientes y disponibles para cuidar de Joan y de Francesca-Margalida.

En cuanto a la petición que de forma subsidiaria plantea el recurrente en cuanto al régimen de visitas con sus hijos, considera esta parte que también debe de ser desestimada. Dice la recurrente que la madre en el acto de la vista no manifestó inconveniente alguno en que las visitas fueran los martes y jueves, ahora bien, salvo error de esta parte, resulta que tampoco nadie la interrogó sobre dicho extremo y evidentemente por iniciativa propia ella no se pronunció sobre la conveniencia de que las visitas fueran un día u otro.

En cuanto al horario establecido en la sentencia y teniendo en cuenta que este horario está vigente durante el periodo lectivo, pues los periodos vacacionales se dividen por mitades entre ambos progenitores, considera esta parte que teniendo presente la edad de los hijos (8 y 4 años), es mucho más indicado este horario de visita, de 17 a 20 horas, que no de 18 a 21 horas y ello ya que durante el curso escolar los niños de corta edad (como es el caso de los hijos de los litigantes) necesitan acostarse pronto, sobre las 21 horas, cosa que es imposible si llegan a casa a esa hora, pues a pesar de que lleguen duchados y cenados, no se pueden pensar que vayan a acostarse enseguida.

El hecho de que el padre finalice su jornada laboral no puede en modo alguno tener como consecuencia que el reintegro de los hijos al domicilio materno tenga que efectuarse a las 21 horas, ahora bien si el padre no puede acudir a recoger a los menores a las 17 horas y prefiere que se fije que la recogida tiene que efectuarse a las 18 horas, esta parte no tiene inconveniente alguno siempre y cuando pero se mantenga que los dos menores deben de ser reintegrados al domicilio materno a las 20 horas.

Sorprende a esta parte que de adverso se utilice como argumento para solicitar que las visitas se inicien a las 18 horas, el hecho de que a las 17 horas el Sr. Jose Daniel no puede acudir personalmente a recoger a sus hijos y que en cambio si puede a las 18 horas y sorprende por cuanto mientras estuvo vigente el Auto de Medidas Provisionales en el que se establecía que la recogida se tenía que efectuar a las 18 horas de manera habitual no fue el Sr. Jose Daniel quien acudió a recoger a sus hijos, sino que fueron las hermanas Mariola , tal y como ellas mismas reconocieron en la vista al declarar como testigos.

Así pues teniendo en cuenta que los menores necesitan acostarse a las 2l horas, que un año pueden realizar una actividad extraescolar y al otro año no realizar ninguna o realizar otra diferente, que las actividades extraescolares no tienen un horario fijo que se mantenga a lo largo de todos los años y que el padre habitualmente (incluso durante la vigencia del Auto de Medidas) ha delegado la recogida de sus hijos en las hermanas Mariola , es por lo que no existe ningún motivo para modificar el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia.

En cuanto a la cuantía de la pensión fijada en la sentencia instancia, 600 euros mensuales, esta parte considera que se trata de una cuantía adecuada y proporcional a los ingresos de las partes y a las necesidades de los dos hijos. Teniendo en cuenta lo establecido por la Jurisprudencia de nuestra Audiencia, considera esta parte que la pensión fijada en la sentencia de instancia es correcta y que guarda la debida proporcionalidad entre los ingresos de los progenitores y los gastos de los menores, pues teniendo en cuenta que los ingresos del padre que figuran sobre nómina oscilan entre los 1.700 y los 1.800 euros, y que a dicha cantidad hay que sumar los ingresos que percibe por la actividad agrícola que desarrolla, ingresos que la sentencia de instancia cuantifica en 3.000 euros anuales, si bien esta parte considera que se ha acreditado que la cantidad percibida es superior, pues únicamente a lo largo del año 2008, según consta acreditado en autos, percibió en concepto de subvenciones la cantidad de 3.452 euros y en el año 2009 la cantidad de 3.590 euros y a ello hay que sumar las cantidades que percibe por los trabajos que realiza por cuenta ajena, con lo cual los ingresos que percibe por esta actividad tienen que ser superiores a los establecidos en la sentencia apelada.

En relación a lo manifestado por el apelante sobre el uso del domicilio familiar, no es cierto que mi principal utilizara el uso del mismo como medio de coacción, sino que su deseo fue siempre poder vivir en dicho domicilio junto con sus hilos, si bien si finalmente tomó la decisión de dejar el mismo, fue debido a que al residir en la misma localidad que el Sr. Jose Daniel , se encontraba sometido a un control constante por parte de este, de manera que todos los movimientos que hacía eran controlados por aquel.

Dejando de lado lo dicho anteriormente, resulta que como ya hemos manifestado, entendemos que la pensión fijada en concepto de alimentos es correcta, pues además de tener en cuenta los ingresos de las partes hay que tomar en consideración la contribución en especie que realiza la madre al ostentar la guarda y custodia de sus hijos y además los gastos de estos que son elevados y que únicamente en alimentación ascienden a unos 400 euros mensuales.

En relación con las alegaciones realizadas de adverso en cuanto a los gastos extraordinarios esta parte no comparte tampoco las mismas, entendiendo tal y como lo viene haciendo la Jurisprudencia que tanto los gastos derivados del inicio del curso escolar, como los viajes de estudios y actividades extraescolares son gastos extraordinarios que siempre deben de ser satisfechos por mitades por ambos progenitores, pues lo contrario supondría obligar al progenitor custodio gastos elevados que no pueden ser asumidos con la pensión, además de situar al otro progenitor en la fácil situación de decir que no quiere hacer frente al pago de un viaje de estudios o de una actividad, obligando de este modo al otro a tener que asumir el importe íntegro del mismo para que su hijo pueda realizar dicha actividad.

Por todo lo anterior, la parte apelada terminó suplicando que: " ..., se dicte Sentencia por la que se desestime dicho recurso de apelación planteado de contrario, estimándose el recurso de apelación interpuesto por esta parte contra la referida sentencia, todo ello con expresa imposición de costas a la adversa. "; si bien, no consta que la actora interpusiera recurso de apelación contra la sentencia de instancia.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Ofelia , ejercitaba acción contra Dº Jose Daniel relativa a divorcio contencioso respecto del matrimonio contraído en Petra, el día 22 de diciembre de 2001, inscrito en el Registro Civil de dicha localidad al tomo 20, página 68; del cual nacieron dos hijos, Joan, el día NUM000 de 2003, y Francesca Margalida, el día NUM001 de 2007. En la cual solicitaba que se acordase, además del referido divorcio, las medidas correspondientes recogidas en los Antecedentes de la sentencia apelada; oponiéndose el demandado respecto de varias de las medidas solicitadas, proponiendo las que consideró oportuno; y procediendo, el Ministerio Fiscal, a estar al resultado de la prueba.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, acordando el divorcio y concediendo a Dª Ofelia la guarda y custodia de los menores, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores; atribuyendo al padre, Sr. Jose Daniel , el uso del domicilio conyugal, así como el correspondiente régimen de visitas (trascrito en el Antecedente primero de esta sentencia), imponiéndole la suma de 600 euros actualizables como pensión de alimentos, así como la mitad de los gastos extraordinarios a cada progenitor, y, finalmente, disponiendo el régimen aplicable a los préstamos.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada en base a las alegaciones reflejadas en el Antecedente de Hecho Tercero.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una modificación del régimen de visitas paternas, solicitando que se establezca un régimen principal o, en su defecto, uno subsidiario. Siendo el principal el siguiente: " Por semanas alternas, y haciéndolo coincidir con las semanas en que la madre trabaja por la tarde, los tenga en su compañía todos los días laborables, desde las 18h. y hasta las 2lh., y la siguiente semana, que coincidirá con aquella en que la madre trabaje por la mañana, los lunes, miércoles y vienes, desde las 18h. y hasta las 21h. Fines de semana alternos, desde el viernes a las 18h. hasta el domingo a las 21 h., pernoctando ambos menores con el padre. Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, dividiéndose estas últimas por semanas alternas, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Mitad de los días festivos que no se correspondan ni con fines de semana ni con las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, que se disfrutarán de forma alternativa por ambos progenitores (día de la comunidad, 1 de mayo, 12 de octubre, etc.), desde las l0h. de la mañana y hasta las 21h., eligiendo asimismo el padre los pares y la madre los impares ."

Régimen éste que, en la consideración del Tribunal, no se justifica en el caso de autos porque, como indicó la sentencia de instancia en el Fundamento jurídico Tercero, tal régimen " ...no puede ser acogido. Ello, porque considerando el superior interés que debe presidir dicha decisión, cual es el interés de los niños, la que suscribe lo considera perjudicial en el presente supuesto. Perjudicial por cuanto los menores carecerían de la necesaria estabilidad que especialmente durante la semana deben mantener, y sería continua fuente de conflicto entre los progenitores. No podemos olvidar la edad que cuentan, especialmente el hijo Joan, nacido el NUM000 de 2003, siete años, quién realizando segundo de primaria, necesita de ayuda para realizar los deberes, que el padre desde luego no le puede ofrecer. Manifestó la Sra. Ofelia que cuando el hijo quedaba el fin de semana con el padre, volvía sin haber realizado los deberes y que incluso había tenido quejas de la maestra en este sentido. Reconoció el Sr. Jose Daniel dicha circunstancia, manifestando que tenía dificultades en la lectura y que incluso en ocasiones unas tías habían tenido que ayudar a Joan en la realización de las faenas escolares. Por otro lado, reconoció la Sra. Ofelia que si bien el menor daba clases de fútbol, ahora lo hacía de informática y de natación. Es evidente, que estando ya escolarizados los menores, que el establecimiento del régimen de visitas propuesto por el padre supondría un perjuicio para los mismos. ". Entendiendo la Sala que no cabe cuestionar, como lo hace defensa de la parte apelante, que la madre se ayude de los abuelos las tardes que trabaja, cuando aquélla propone que, en caso de prosperar su petición, el padre se ayudará de Doña. Mariola las tardes en que tenga visitas. Siendo doctrinalmente reiterado el criterio de que la convivencia con los abuelos, ascendentes en línea directa, no solo no es perjudicial, sino favorable para la formación de los menores y, del mismo modo que la relación abuelos-nietos es natural y frecuente en parejas unidas, no hay razón para que deje de serlo en parejas separadas. Por consiguiente, no cabe la ampliación del régimen de visitas en el modo solicitado en la petición principal.

Por lo que respecta a la petición "B", instada con carácter subsidiario, proponiendo en ella, como visitas: " Todos los martes y jueves de l8h. a 21h., y fines de semana alternos, desde las 18h. del viernes y hasta las 21h. del domingo, más la mitad de vacaciones y días festivos no coincidentes con las vacaciones, repartidos como se ha dicho anteriormente. ". Petición que se formula sobre la base de una mayor comodidad paterna para la recogida de los menores, la Sala aprecia que la misma viene a coincidir con un régimen de vistas que podríamos denominar estándar , sin que la parte apelada justifique la oposición al mismo en razón susceptible de acogimiento; pues si al padre le conviene más la recogida a las 18 horas, no se justifica que tenga que hacerse a las 17 horas, ni tampoco es razón para la devolución de los hijos a las 20 horas la edad, pudiendo estos ser devueltos a las 21 horas, especialmente habida cuenta de que, tal y como se deriva del recurso, el padre reintegra a los menores " bañados y cenados ", por lo que no existe inconveniente alguno en que regresen a su domicilio materno a las 21h de la noche. En consecuencia, procede estimar esta petición subsidiaria, bien entendido que, al no indicarse en la misma nada al respecto, se debe entender que la recogida y devolución se hará en el domicilio materno.

TERCERO.- Solicita seguidamente la apelante que se fije una pensión por alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre de 500.-€ mensuales, revisables anualmente en función de la variación del IPC, en lugar de los 600.-€ fijados en primera instancia, petición que no presenta respaldo argumental convincente a la vista de que no se cuestionan los ingresos paternos en relación con los maternos, en virtud de los cuales, entre otros parámetros, se fijó dicha pensión, y habida cuenta de que el padre es quien se ha quedado en el domicilio familiar, lo que supone que -al margen de que la madre renunciara a él por una u otra razón, lo que es irrelevante a efectos de cómputo de la situación económica respectiva- el padre no hace aportación, aparte de la propia pensión de alimentos, a los gastos del domicilio familiar, los cuales deberán ser afrontados por la madre. Hecho que determina que, como quiera que ésta, además, realiza una mayor aportación in natura al ser la progenitora custodia, los 600.-€ en modo alguno aparecen como desproporcionados sino como acordes a los requisitos de proporcionalidad exigidos por el art. 146 de Código Civil . Especialmente cuando, como se verá seguidamente al tratar los gastos extraordinarios, se debe matizar a la baja el concepto aplicado en primera instancia a los mismos.

En dicho sentido, la sentencia dispuso que " Así mismo, cada progenitor deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación a los hijos menores, entendiendo por tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y los gastos derivados del inicio del curso escolar (matrícula, libros y material escolar, calzado deportivo) viajes de estudios, actividades extraescolares, y análogos debiendo abonar su respectiva mitad, previa notificación del hecho que motiva el gasto y su importe.". Formulada cuestionada en apelación y, ciertamente, no coincidente con la doctrina general, aplicada por la Sala, que, tal y como ha tenido oportunidad de manifestar en resoluciones anteriores (como es el caso del rollo de Sala nº 3/09, en el que recayó sentencia en fecha 19.5.09 ), la catalogación de gastos extraordinarios incluyendo los educativos, puede dar lugar a error, pues muchos de los gastos escolares, básicamente los gastos generales y previsibles de la enseñanza, comúnmente denominados gastos de " enseñanza reglada ", tales como los de matrícula, libros, cuota mensual, transporte o comedor, están dentro del concepto de alimentos previsto en el artículo 142 del Código Civil , concretamente en el capítulo de " educación e instrucción del alimentista ", lo que obliga a excluirlos de los gastos extraordinarios. No pudiéndose establecer " a priori " tampoco como gastos extraordinarios a abonar por mitades, los gastos de viajes escolares o los derivados de actividades que en si mismas son extraescolares y que, por lo tanto, el tratamiento de tales antes de determinar su obligación de abono. Es decir, por su propia naturaleza de extraordinarios deben seguir el régimen general de previo acuerdo de los progenitores o, en su defecto, autorización judicial. Así las cosas, entiende la Sala más acorde a Derecho emplear, para definir los gastos extraordinarios, la fórmula habitualmente utilizada, debiéndose, en consecuencia, modificar el párrafo 2º del punto "5" del Fallo de la sentencia de instancia, el cual quedará redactado en el modo que se dirá: Los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos menores deberán satisfacerse por los progenitores en la siguiente forma:

a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

ULTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Jose Daniel , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Miguel Socías Rosselló, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Manacor en fecha 29 de noviembre de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 565/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCAR la sentencia de instancia exclusivamente en cuanto a los pronunciamientos números "4" y "5" párrafo 2º del Fallo, ACORDANDO en su lugar:

· 4.- Atribuir al padre, Don Jose Daniel , el siguiente régimen de visitas: Todos los martes y jueves de l8h. a 21h., y fines de semana alternos, desde las 18h. del viernes y hasta las 21h. del domingo, más la mitad de vacaciones y días festivos no coincidentes con fines de semana ni con las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, que se disfrutarán de forma alternativa por ambos progenitores (día de la comunidad, 1 de mayo, 12 de octubre, etc.), desde las l0h. de la mañana y hasta las 21h.; todo ello, eligiendo siempre el padre los años pares y la madre los impares; y debiendo siempre el Sr. Jose Daniel recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.

· 5. párrafo 2º. - Los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos menores deberán satisfacerse por los progenitores en la siguiente forma:

a. Los que tengan un origen médico o farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

b. Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

2) CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de instancia.

3) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.