Sentencia Civil Nº 266/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 684/2011 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 684/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GAVÀ

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 152/2010

S E N T E N C I A Nº 266/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a doce de abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 152/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Gavà, a instancia de D. Jose Enrique , representado por el procurador D. ROMAN VILLALBA RODRIGUEZ y dirigido por el letrado D. JOSEP GUASCH BISCARRI, contra Dª. Gema , representada por el procurador D. RAFAEL TAULERA SALVADOR y dirigida por la letrada Dª. MARIA CORAL RUBIO DEL PINO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de julio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Villalba Rodríguez, en nombre y representación de D. Jose Enrique contra Dña. Gema y parcialmente la demanda reconvencional por ésta formulada y ACUERDO que se mantienen en todos sus términos las medidas fijadas en la sentencia de 7 de junio de 2006 en autos de divorcio de mutuo acuerdo 220/2006 dictada por este Juzgado modificando:

1. la estipulación segunda del convenio regulador en el sentido de que la guarda y custodia sobre los hijos menores de edad, María Dolores y Cosme será compartida por ambos progenitores, D. Jose Enrique y Dña. Gema , siendo también la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Se acuerda la guarda compartida por semanas alternas de lunes a lunes a la salida del colegio o a las 17:00 horas cuando sea festivo o periodo no lectivo, salvo que las partes acuerden otra cosa, manteniéndose el régimen de estancia con ambos progenitores en los períodos vacacionales fijado en sentencia de divorcio.

2. Y la estipulación cuarta del convenio regulador en el sentido de que cada progenitor en el periodo en que tenga a sus hijos se hará cargo de todos los gastos que generen los mismos de alimentación, vestido, calzado, farmacia, transporte, ocio, suministros, y otros gastos de la vida diaria, y el Sr. Jose Enrique abonará una pensión de alimentos de 150 euros mensuales por cada hijo, actualizables anualmente. Los gastos extraordinarios que generen los hijos comunes entendidos estos como los de carácter médico, ortopedia, ortodoncia, odontología y óptica no cubiertos por la seguridad social o mutua serán sufragados por mitad entre ambos progenitores. No ha lugar a pronunciamiento en cuanto a las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia que ha modificado la primitiva sentencia de divorcio de 7.6.2006 y ha establecido la custodia compartida respecto a los dos hijos comunes, María Dolores y Cosme , ha sido recurrida por la representación del actor en cuanto un único pronunciamiento: el establecimiento de una pensión a cargo del padre en concepto de contribución de alimentos para los hijos.

Sostiene el recurrente que al haber sido acordada la custodia compartida en régimen de alternancia por semanas, el hecho de haber mantenido una prestación alimenticia a su cargo para que la administre la demandada supone una duplicidad de pagos, puesto que deberá atender los gastos alimenticios de los hijos cuando ha de tenerlos en su compañía y, además, se le obliga a pasar a la demandada una pensión que considera del todo punto indebida, por lo que solicita que se revoque la sentencia y sea suprimida esta prestación.

La parte demandada y El Ministerio Fiscal se oponen al recurso. Alegan que la situación económica del recurrente es superior a la de la madre y que, en definitiva, es ésta la que está atendiendo los gastos de educación de los hijos.

SEGUNDO.- La tesis sobre la que se desarrolla el recurso del recurrente se fundamenta en una premisa errónea, puesto que confunde lo que es una medida que se ha establecido para compartir las responsabilidades de atención y cuidado respecto de la guarda de los hijos, con la distribución de las responsabilidades de carácter alimenticio. La doctrina tiene establecido el criterio, recogido en la nueva regulación legal en el artículo 233-10.3, de que la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación alimenticia respecto a los hijos comunes, si bien cabe ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de los progenitores haya de atender directamente.

La tesis que se mantiene en el recurso de que no se señale cantidad alguna en concepto de alimentos a cargo de los progenitores y que cada uno pague los gastos que se devenguen cuando tenga a los hijos consigo, se deriva de una concepción errónea de lo que significa compartir las responsabilidades. Una cosa es la residencia habitual de los hijos, que puede ser organizada de forma que los dos progenitores puedan tenerlos en espacios temporales similares, con la distribución que mejor se adapte a las necesidades de los hijos y a las disponibilidades de los padres, y otra muy diferente es la distribución del resto de las responsabilidades, como son los cuidados relativos a la salud, la provisión del vestido y calzado, el seguimiento de los procesos educativos y la cobertura de las necesidades materiales. Respecto a todas estas cuestiones no es razonable que se deje de forma anárquica la atención de las responsabilidades a lo que cada día o semana resulte, sino que han de ser ordenadas, bien por los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores, o por las medidas que se establezcan en las sentencias.

Es significativo que el propio demandante, hoy recurrente, en la demanda rectora de este proceso (segundo párrafo del hecho cuarto), alude a esta cuestión y da por supuesto que para los gastos se ha de establecer una contribución, según resulte de la relación de gastos que resulte del pleito. Esta relación de gastos ha sido aportada por la representación de la demandada, sin que la representación del recurrente la haya impugnado. Con el escrito de contestación a la demanda ha aportado recibos de la escolarización de los hijos (matrículas, comedor, libros, actividades deportivas habituales como la natación, salidas educativas y comedor). Estos conceptos ascienden a una cifra superior a los 1.500 € anuales para cada hijo, a lo que se ha de añadir el equipo básico de ropa, vestido y calzado que puede ascender a un mínimo de otros 2.500 € (descontando las puntuales aportaciones del padre), lo que arrojaría un total de 4.000 € anuales por cada hijo. La intendencia respecto a tales capítulos hasta ahora la ha estado atendiendo la madre y parece lógico que mantenga esta responsabilidad (el padre no la ha reclamado), máxime cuando consta que en el pasado cuentan en su haber múltiples incumplimientos en la obligación de pago de la pensión alimenticia establecida de mutuo acuerdo por la sentencia de divorcio (300 € para cada hijo). Al haber establecido la custodia compartida, la cuantía de 150 € mensuales para cada hijo es razonable, considerando que el padre ha de atender directamente a la manutención (en sentido estricto) de los mismos en la mitad aproximada de los días del año, más los gastos de bolsillo en las semanas en las que estén con él, otros pequeños gastos habituales, y la mitad de los gastos extraescolares y extraordinarios.

El mantenimiento de la obligación del padre es razonable y proporcional al caudal y medios de cada progenitor, si se considera que el artículo 267.1 del Código de Familia de Cataluña, al referirse a las posibilidades, de forma genérica, no circunscribe la base que ha de servir a la cuantificación de la prestación alimenticia al sueldo o salario periódico, sino que se contempla un más amplio concepto de situación económica.

En el caso de autos se ha acreditado que la demandada tiene unos ingresos mensuales en nómina, que no superan los 800 € mensuales, mientras que el actor es profesional autónomo que, en los años 2009 y 2010 declaró por IRPF un rendimiento neto de su negocio de 27.778 y 22.892 €, respectivamente y, aun cuando ha aportado la copia de una declaración de baja en el régimen especial de trabajadores autónomos (folio 118), no ha explicado las causas de esta decisión que, en tanto que acto unilateral, no puede ser tomada como prueba concluyente de la situación de ausencia de ingresos que alega cuando consta que ha adquirido recientemente un piso con su nueva pareja. Además, la cuantía de la prestación ha sido establecida en base a los mismos parámetros que él mismo aceptó en el convenio regulador del divorcio, con una reducción del 50 % por el incremento de las estancias de los hijos en su domicilio, y el rendimiento indirecto que supone para la demandada que se le haya mantenido en el uso del domicilio familiar, propiedad común, y gravado con una hipoteca que han de atender por mitad ambos litigantes.

En consecuencia con lo anterior, el recurso debe ser desestimado en este punto, sin perjuicio de que proceda subsanar las insuficiencias de la sentencia en lo que respecta a clarificar la distribución de las responsabilidades compartidas. En este sentido la demandada, que ha de administrar las necesidades escolares de carácter material y las de vestido y calzado con las aportaciones del actor, deberá rendir cuentas anuales de los gastos, que hará llegar de forma fehaciente al demandante anualmente (durante el mes de enero). Los cuidados relativos a la salud deben ser atendidos esencialmente por el padre, sin perjuicio de informar a la madre de las incidencias que puedan producirse. Las actividades extraescolares deberán ser pactadas previamente a su devengo y cualquier diferencia que pueda surgir en el desenvolvimiento del ejercicio de la custodia habrán de intentar consensuarla acudiendo, si fuera preciso, a un proceso de mediación previo al planteamiento de la cuestión ante los tribunales.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la alzada,la desestimación de la pretensión del recurrente determina que deba ser condenado al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mas la necesidad de suplir las carencias argumentativas de la sentencia justifica la exoneración de tal condena, por lo que cada parte soportará las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación Don Jose Enrique , contra la Sentencia de fecha 30.7.2010, del Juzgado de Primera Instancia nº CINCO de GAVÁ , dictada en el proceso de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS REGULADORAS DEL DIVORCIO (autos 152/2010), en el que ha sido parte demandada Doña Gema y el MINISTERIO FISCAL en defensa de los intereses de los hijos menores y, en consecuencia,CONFIRMAMOS la resolución de primera instancia con la adición de las siguientes especificaciones respecto de las medidas establecidas: la madre de los menores deberá llevar relación documental de los gastos escolares y de vestido de los hijos, que trasladará al actor anualmente (en el mes de enero), y el actor tendrá la responsabilidad de atender las necesidades de salud de los hijos, sometiendo cualquier diferencia en el ejercicio de la responsabilidad parental a procedimientos de mediación. Si hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.