Sentencia Civil Nº 266/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 376/2011 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 376/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 980/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GRANOLLERS

S E N T E N C I A núm.266/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 980/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GRANOLLERS, a instancia de Dª. Erica , contra D. Serafin , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Erica representado en esta alzada por el Procurador D. JUAN ANTONIO SATORRAS CALDERON contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de diciembre de 2010, por el Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, CON ESTIMACION PARCIAL DE LA DEMANDA DE DIVORCIO interpuesta Doña Erica , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Lluis Asó Roca contra DON Serafin , representado por el Procurador de los Tribunales David Molina Gaya. DEBO DECLARAR Y DECLARODISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de los cónyuges, al amparo del Artículo 86 del Código Civil , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, se establecen las siguientes:

1ª. Se atribuye la guarda y custodia de Balla, Baye y Aisaltou a favor de la madre DOÑA Erica , manteniendo ambos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad.

2ª. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal y del ajuar familiar a la actora DOÑA Erica y a sus hijos Balla, Baye y Aisaltou debiendo el demandado abonar los gastos derivados de la propiedad (hipoteca, IBI) y solamente la actora aquellos gastos derivados del mero uso de la referida vivienda (luz, agua, gas, teléfono).

3ª. Se establece un régimen de visitas de Balla, Baye y Aisaltou con su padre DON Serafin en fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, y mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, fijando como fecha divisoria el 30 de diciembre de cada año a las 20.00 horas, la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, fijando como fecha divisoria el Miércoles Santo a las 20.00 horas, siendo el primer período para el padre los años pares y para la madre los años impares, y viceversa. Veinte días de agosto, correspondiéndole al padre durante la primera quincena los años pares y durante la segunda quincena los años impares.

En todos los casos el lugar de recogida y devolución de los hijos será el domicilio familiar.

4 ª. Se fija una pensión de alimentos a cargo de DON Serafin de 50 Euros por cada hijo, esto es, de un total de 150 Euros mensuales. Dicha pensión entrará en vigor en la fecha de la presente resolución, será pagada por DON Serafin , mediante ingreso en la cuenta corriente que designe DOÑA Erica , por meses anticipados y dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, y será actualizable anualmente de conformidad con el IPC que para la Comunidad Autónoma de Catalunya publique el INE u organismo que lo sustituya a nivel estatal o autonómico.

Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora Dª Erica mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, habiéndose opuesto asimimso el Ministerio Fiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de marzo de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandante la sentencia de instancia en lo referente al importe de la pensión de alimentos solicitando el aumento de la cantidad fijada en sentencia, 50 euros para cada uno, es decir, un total de 150 euros dado que los menores para los que se reclaman alimentos son tres, Balla, nacido el 22 de diciembre de 1998, Baye, nacido el 26 de octubre de 2002 y Aisatou, nacida el 20 de agosto de 2006.

La custodia de los hijos ha sido atribuida a la madre, la cual en su escrito de demanda pedía una pensión de 200 euros mensuales para cada uno, es decir, un total de 600 euros, pero ya en el Auto de Medidas se fijaron 150 euros y esta es la cantidad que se ha mantenido en la sentencia definitiva. En su escrito de contestación , el padre manifestaba tener un salario de 980 euros mensuales, que además ha de hacer frente al pago de la cuota hipotecaria que grava la vivienda (unos 600 euros al mes ) y que, pese a las denuncias formuladas de contrario, ha sido absuelto del delito de violencia en el ámbito familiar del que había sido acusado.

La apelante tiene reconocido el derecho a percibir la renta mínima de inserción de la Generalitat cuyo importe en el año 2010 era de 778 euros al mes.

El recurso se dirige principalmente a obtener un aumento de la pensión proporcionado a las necesidades de los menores y a la capacidad del padre de obtención de ingresos, pidiendo un mínimo de 150 euros, sin impugnar el pronunciamiento que le impone el pago de los suministros de la vivienda a la esposa y el de la cuota hipotecaria al esposo. Ademas se pretende que se haga pronunciamiento expreso sobre contribución a los gastos extraordinarios de los hijos que la sentencia ha omitido.

Respecto al importe de la pensión, no cabe duda de que la cantidad fijada es muy inferior al mínimo vital que se viene fijando de ordinario, pero también debe tomarse en consideración que el uso de la vivienda ha sido atribuido a la madre y los hijos que con ella conviven y que el padre deberá afrontar en solitario el pago de la cuota hipotecario, lo que constituye una forma de contribución a los alimentos. En cualquier caso , los gastos de los menores son muy superiores a la cantidad indicada y con la pensión reconocida la madre no puede asumir mas que el mínimo de esos gastos. Los niños tienen además de los gastos de formación, los propios de la alimentación en sentido estricto, vestido y calzado, higiene, ocio , transporte etc. No puede tampoco obviarse que en el auto dejando sin efecto la orden de protección dictada a raiz de la denuncia de la esposa se deja constancia de que la discusión vino provocada por la decisión del esposo de contraer nuevo matrimonio de lo que cabe inferir que si existe esa capacidad de asunción de nuevas obligaciones la capacidad económica es suficiente para contribuir en una proporción mas ajustada a las necesidades de los hijos , que además el Sr. Serafin es un hombre joven plenamente incorporado al mundo laboral prestando sus servicios en la misma empresa desde el mes de mayo de 2002 y que el salario es de 980, 43 euros, según nómina, mas las pagas extraordinarias.

En la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. El importe destinado a cada una de las partidas que componen los alimentos (alimentación , habitación, educación vestido, ocio, etc) guarda relación con el nivel de vida de la familia, de modo que si bien es posible establecer un mínimo vital de pensión de alimentos , resultaría imposible fijar un máximo al alza sino que cada unidad familiar destina mas o menos cantidad a unos u otros gastos según su capacidad económica y el entorno social en que se desenvuelve su vida. Por otra parte y tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 76. e que configuran la potestad. El cuidado de tres menores de edades tan próximas limita de forma relevante la capacidad laboral de la madre que no puede contar ademas con ayuda familiar.

Por todo ello procede estimar parcialmente el recurso y aumentar el importe de la pensión de alimentos que deberá abonar el padre a la cantidad de 260 euros mensuales para los tres hijos, viniendo asimismo obligado a contribuir al pago de los gastos extraordinarios , que son todos aquellos gastos necesarios e imprevisibles que requiera el cuidado de los menores en un porcentaje del 50 % de su importe.

SEGUNDO.- Estimándose el recurso y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de to Civil y a la materia objeto de litigio, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Erica representada por el Procurador Don Juan Antonio Satorras Calderón contra la sentencia dictada en fecha 27 de diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Granollers , en el Procedimiento sobre Divorcio, autos núm. 980/2010 , SE REVOCA dicha sentencia en el exclusivo particular de fijar en la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA EUROS MENSUALES (260.- €) ,la cantidad que deberá abonar el padre en concepto de pensión de alimentos a favor de los tres hijos viniendo ademas obligado a contribuir al pago del 50 % de los gastos extraordinarios y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, de lo que doy fe.-

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.