Sentencia Civil Nº 266/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 662/2011 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00266/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0007827 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 662 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 402 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MADRID

De: Pedro Francisco

Procurador: ANA DELIA VILLALONGA VICENS

Contra: C.P. URBANIZACION DIRECCION000

Procurador: RAQUEL NIETO BOLAÑO

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a quince de junio de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Alteración de Elementos Comunes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en Madrid, c/ DIRECCION001 nºs NUM000 al NUM001 y DIRECCION002 nºs NUM002 - NUM003 , representado por la Procuradora Dª. Raquel Nieto Bolaño y asistido del Letrado D. Arcadio Barrio Pacho, y de otra, como demandado-apelante D. Pedro Francisco , representado por el Procurador D. Dª Delia Villalonga Vicens y asistido del Letrado D. Juan Antonio Mateos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Madrid, en fecha 17 de noviembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 EN MADRID, DIRECCION001 NUMEROS NUM000 AL NUM001 Y DIRECCION002 NUMEROS NUM002 - NUM003 contra D. Pedro Francisco debo declarar y declaro que el demandado al realizar la instalación de un aparato de aire acondicionado en la cubierta del edificio, perteneciente a la comunidad, ha alterado los elementos comunes y en consecuencia se le condena a que retire la instalación de dicho aparato de la cubierta del edificio, reponiendo los elementos comunes alterados a su estado originario. Las costas deberán ser abonadas por el demandado".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandado, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha treinta de septiembre de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de junio de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del apelante D. Pedro Francisco , demandado en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 6 de Madrid con fecha 17 de noviembre de 2.010 , estimatoria de la demanda de declaración de alteración de elementos comunes y condena a reponerlos en el estado en que se encontraban, interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Madrid, c/ DIRECCION001 NUM000 al NUM001 y DIRECCION002 NUM002 - NUM003 , con base en las alegaciones que luego se expondrán.

SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

TERCERO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, la actora tras exponer que el demandado era dueño del piso sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM001 NUM004 ), y que contraviniendo varios acuerdos comunitarios había instalado en la cubierta del edificio un aparato de aire acondicionado, que afectaba a elementos comunes al romper la chimenea de ventilación de todas las viviendas, romper el conducto interno de ventilación y evacuación de humos y olores, introducir gruesas mangueras para conducir el aire acondicionado desde el compresor sito en al cubierta del edificio hasta la consola ubicada en su vivienda, romper la fabrica de ladrillo de la chimenea y perforar la impermeabilización de la cubierta, interesaba la declaración de dicha instalación alteraba los elementos comunes y configuración exterior de la finca así como la condena del demandado a retirar la misma reponiendo los elementos comunes a su estado originario.

El demandado se opuso por la razones que figuran en la contestación a la demanda recogidas en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, y la Juzgadora de instancia estimó la demanda.

CUARTO.- En la alegación previa de su recurso el apelante expone que se ha producido una alteración del objeto litigioso porque después de presentada la demanda la Comunidad actora había procedido a sustituir las caperuzas de hormigón de las chimeneas de suhnt por otras metálicas con lamas volviendo a introducir ella misma las mangueras de conducción del aire entre las lamas, por lo que tras ello no podía decirse que se hubiera producido rotura o perforación alguna. En la primera alegación, que como consecuencia de lo expuesto se plateaba el problema de si el demandado debía reponer la caperuza de la chimenea afectada por la primitiva de hormigón.

Dice efectivamente el art. 412.1 de la L.E.C . que "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". El objeto procesal queda fijado y determinado pues con la demanda y la contestación y en su caso con la reconvención, estando por tanto vedada a las partes modificarlo, salvo cuando la ley lo autorice, como puede ser en el caso de que se produzcan hechos nuevos de relevancia para la solución del pleito que estas podrán alegar en la audiencia previa ( art. 426.4 y 5 de la L.E.C .) en cuyo caso de conformidad con lo dispuesto en el art. 286 de la citada Ley se dará traslado del mismo a la otra parte para que lo reconozca o no como cierto.

En el presente caso, no se alcanza a comprender de que forma la referida alteración impide la ejecución de la sentencia. Reconocido por la actora que efectivamente se han sustituido las caperuzas de hormigón por otras metálicas, y que a pesar de ello las mangueras de conducción del aire acondicionado siguen estando introducidas entre sus lamas, como opone la apelada, el único efecto que tal modificación podría producir, caso de confirmarse la sentencia, es que el apelante estuviera liberado de reponer la referida caperuza a su estado primitivo, lo que en modo alguno afecta a la causa de pedir (alteración de elementos comunes) ni por ello al resto de los pronunciamientos de la sentencia.

QUINTO.- En la segunda alegación denuncia que no ha quedado suficientemente acreditado que la instalación de aire acondicionado en la cubierta del edificio haya supuesto obras de perforación de la cubierta con la consiguiente alteración de elementos comunes pues el compresor instalado solo descansa sobre dicha cubierta y las mangueras que conducen el aire fueron introducidas en la chimenea por la propia comunidad actora. En la t ercera alegación denuncia que la instalación hecha no contraviene acuerdo comunitario alguno porque esta se hizo a finales del 2.002, es decir antes de que en la Junta de 12 de marzo de 2.003 se adoptaran acuerdos en relación con la instalación de aire acondicionado, y que el acuerdo comunitario adoptado sobre los lugares en los que se debían ubicar las referidas instalaciones incumplía la normativa comunitaria.

Ambas alegaciones deben ser rechazadas. Cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la llamada propiedad horizontal o de casas por pisos, viene siendo configurada por la jurisprudencia como una institución sui generis y de carácter complejo, respecto de la cual resulta de poca utilidad buscar semejanzas o identidades con otras instituciones clásicas y afines al coexistir un derecho singular y exclusivo de los propietarios de pisos y locales sobre un espacio limitado y susceptible de aprovechamiento independiente y una copropiedad con los demás sobre los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes ( art. 3 de la L.P.H .), y por ello, como pone de relieve la Exposición de Motivos de su Ley reguladora, ha merecido especial estudio el régimen de derechos, deberes y obligaciones que lo integran, configurándolos con criterios inspirados en las relaciones de vecindad y tendente a asegurar que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio del ajeno, dejando así establecidas las bases para una convivencia normal y pacífica. Desde esta perspectiva la L.P.H. impide a todo propietario modificar los elementos comunes cuando, entre otras razones, altere la configuración o estado exterior del edificio o perjudique los derechos de otro propietario ( art.7 de la L.PH .), así como y efectuar cualquier alteración en las cosas comunes que afecten al titulo constitutivo ( art.12 de la L.P.H .), de manera que, cualquier modificación o alteración de este tipo, esta sometida al acuerdo unánime de la comunidad en cuanto afecta al titulo constitutivo so pena de nulidad de los mismos ( art.17 de la L.P.H .).

En concreto y por lo que a la instalación de aparatos de aire acondicionado se refiere la moderna doctrina teniendo en cuenta la realidad social del tiempo presente viene efectivamente viene sosteniendo que la instalación de los mismos, cuando no se precisan obras perforación no puede ser considerada como alteración de los elementos comunes y que por ello debe permitirse al ser acorde con la realidad social que impone el art.3.1 del C.C . ( S.T.S. de 17 de abril de 1.998 ), pero también precisa que cuando como en el caso de autos dicha instalación afecta a elementos comunes como es la cubierta del edificio al encontrarse el compresor apoyado en la misma con el peligro de que se perfore la impermeabilización de la misma (aunque la instalación no lo hubiere hecho), alterando así el normal régimen mantenimiento de la misma, unido al hecho de que además junto al referido compresor discurren tambien por el espacio común las mangueras de conducción del aire y que estas se introducen luego en una chimenea de ventilación y evacuación de humos de todos los pisos de la finca, claramente comunitaria, por mas que la repetida instalación se hubiera hecho antes de que en la Junta de 12 de marzo de 2.003 se acordara que las instalaciones de aires acondicionados se harían en las terrazas, y luego en la de 24 de marzo de 2.004 en las fachadas interiores para las viviendas que carecen de terrazas, es lo cierto que con independencia de dichos acuerdos, el demandado instaló en un elemento común como es la cubierta sin permiso alguno de la comunidad un compresor de aire acondicionado y unas mangueras que al menos alteran la configuración del edificio y desde luego afectan a un elemento también común como es una chimenea de evacuación de humos y olores contraviniendo lo dispuesto en los citados arts. 7 y 12 de la L.P.H . Y no puede sostenerse que los acuerdos adoptados por la Comunidad actora conculcan la normativa comunitaria porque las calificaciones en el ámbito administrativo no afectan a las obligaciones y derechos que dimanan de una ley civil como es la de propiedad horizontal, y porque en todo caso, dicha calificación lo es a efectos de disciplina urbanística y policía.

SEXTO .- En la cuarta y ultima alegación denuncia el apelante abuso de derecho trato discriminatorio por la existencia de otras instalaciones privativas en la cubierta del edificio, tales como antenas de TV y antenas parabólicas, pero dicha alegación debe ser rechazada pues como opone la apelada, se trata de una cuestión nueva que no se opuso en primera instancia en la que solamente se hacia alusión al hecho de que trece propietarios habían instalado sus aparatos de aire acondicionado en lugares no autorizados por la Comunidad y esta no había interesado su retirada. Pero al margen de que efectivamente el art.400 de la misma L.E.C . cuando la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, obliga a aducir cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior para no conculcar el principio "pendente apellatione nihil innovetur" ( SS.T.S. por ejemplo de 9 junio 97 y 30 marzo 2.011 ), como también opone la apelada la discriminación supuestamente consentida es porque la comunidad permite que dicha instalación se haga en la fachada interior, sin tener en cuenta el acuerdo que lo autorizó adoptado en la Junta de 24 de marzo de 2.004 para los vecinos que no dispusieran de terraza, y sin tener en cuenta que aunque no se trata de situaciones semejantes que es lo que pudiera provocar el invocado trato discriminatorio las tres antenas instaladas en la cubierta son comunitarias como se desprende de al declaración del testigo administrador de la finca D. Carlos Manuel , por lo que también procede rechazar la referida alegación.

SEPTIMO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Delia Villalonga Vicens en nombre y representación de D. Pedro Francisco contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 6 de Madrid con fecha 17 de noviembre de 2.010 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición al apelante de las costas causadas por este recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 662/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico