Sentencia Civil Nº 266/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 501/2010 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 266

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 501/2010

JUICIO Nº 1137/2006

En la Ciudad de Málaga a diecisiete de mayo de dos mil doce. .

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES ALLUE, S.A.U. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO CARRION CALLE y defendido por el Letrado D. VALENCIA RUZ, RAFAEL. Es parte recurrida ALUMINIOS JOSEBA, SL que está representado por el Procurador D. JOSE MANUEL GONZALEZ GONZALEZ y defendido por el Letrado D. CARLOS J DIAZ MARQUEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30-7-09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que estimando en su integridad la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor González González, en nombre y representación de ALUMINIOS JOSEBA S.L., sobre reclamación de 14.336,09 euros, contra INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES ALLUE S.A. (INCOASA), debo condenar y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la citada suma, más correspondientes intereses legales que computarán desde la formulación de solicitud de Proceso Monitorio, según se expresa en el Fundamento de Derecho Cuarto, y ello, con expresa condena en costas a la entidad demandada."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9-5-12quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima íntegramente la demanda interpuesta por la actora en reclamación del resto del importe devengado por la ejecución de unos trabajos de carpintería de aluminio y vidrio con aportación de material en diversas obras ejecutadas por la entidad demandada, conforme a las facturas y albaranes que acompaña a la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada-recurrente, alegando lo siguiente: a) error en la valoración de la prueba al no resultar acreditado ni la realización de la totalidad de los trabajos ni la cuantía de los mismos, apoyándose la actora en documentos unilateralmente confeccionados por ella, sin completarlos con otras pruebas; b) se alega la excepción de contrato no cumplido, por cuanto los trabajos realizados adolecen de vicios y defectos de todo tipo que le han causado perjuicios, habiendo, además, abandonado la obra, por lo que procede la compensación de la deuda.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Lo primero que llama la atención en el presente recurso es la contradicción de los argumentos esgrimidos por la apelante y que se recogen en los diferentes motivos que articula, pues comienza negando la realidad de la ejecución de la totalidad de las obras que se reclaman y la cuantía de las mismas para luego solicitar la compensación de las cantidades reclamadas con los importes correspondientes a los daños y perjuicios que afirma que se le han ocasionado por los desperfectos de los trabajos, retrasos en la ejecución de los mismos y abandono de las obras.

Por otra parte, y respecto del ejercicio de la "exceptio non adimpleti contractus" entiende la doctrina científica que la excepción no es aplicable en los supuestos de inejecución de prestaciones meramente accesorias, sin perjuicio de las acciones de cumplimiento e indemnización a que pudieren dar lugar; y que, por el contrario, siempre lo es en los de toda inejecución -o ejecución de prestación diversa (aliud pro alio)- de la principal convenida, lo que no ocurre en el presente caso. La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal comprometida.

En principio y por el juego combinado de los arts. 1.157 , 1.166 y 1.169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia del TS de 2 de noviembre de 1994 "a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta". "Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 , es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual". Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus) .

Ello, no obstante, como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 "cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso", la oposición de la exceptio non adimpleti contractus "puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso", añadiendo que, al responder aquélla "a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado". También las sentencias de 17 de abril de 1976 , 13 de mayo de 1985 , 10 de mayo de 1989 y 27 de marzo de 1991 apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor.

Por ello mismo, cabe concluir con la sentencia de 12 de julio de 1991 que para el éxito de la excepción " es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación". La conclusión contraria -sigue diciendo la sentencia- "llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones", en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual.

En el presente caso, se alega por la recurrente, en primer lugar, los defectos y vicios de los trabajos realizados. En este sentido, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 1.992 , "una elemental línea de comportamiento respetuoso con las circunstancias concurrentes, conducen a exigir a la demandada, en primer lugar, el abono de su prestación económica, y luego, reclamar que la otra parte cumpla con lo convenido en la ejecución....a través de la clásica "actio rite ademplimenti contractus" si procesalmente actúa como demandante, o bien alegando la "exceptio non rite ademplimenti contractus" si es demandado".

Como dice la sentencia del TS de 13 de mayo de 1985 "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 ",

En este sentido, es preciso destacar que la demandada-apelante basó, básicamente, su oposición en la existencia de defectos que le obligó a efectuar la reparación por su cuenta, razón por la cual no satisfizo el resto del precio reclamado. Si embargo, es aplicable al caso de autos la doctrina anteriormente citada respecto de la llamada "exceptio no rite adimpleti contractus", pues la instalación, aún presentando desperfectos, éstos no eran de una magnitud tal que la hicieran impropia para su uso. En consecuencia, la demandada, al oponer la excepción debió optar por hacerla valer a través de la oportuna reconvención, solicitando a tal fin la solución reparadora "in natura" o bien la reducción del precio, lo que no hizo . A tal fin resulta muy significativa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de Junio de 1.996 , según la cual, y remitiéndose a otra anterior de fecha 15 de marzo de 1979, "la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra"; y la sentencia de 17 de abril de 1976 , a la que se remite la citada declara que "la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe - art. 1258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación". Línea jurisprudencial que se mantienen en la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada por la de 27 de marzo de 1991 , según la cual "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ". En el caso en litigio ha de tenerse en cuenta que, referido el contrato de obra a la ejecución de la cimentación y estructura de una edificación para ciento veinte viviendas y plantas sótano para garaje, la obra fue entregada al comitente quien continúo la edificación de los referidas viviendas, lo que evidencia que los defectos existentes en la ejecutada por la actora recurrida no la hacían impropia para su destino, por lo que, como señala la citada doctrina jurisprudencial, la subsanación de tales defectos habría de hacerse por la vía reparatoria, bien por la reparación "in natura" de tales desperfectos o por la resolución del precio, ninguna de cuyas formas reparatorias ha sido ejercitada por la recurrente mediante la oportuna demanda reconvencional , limitándose a manifestar en su contestación a la demanda que no pretende "compensar" las facturas con el supuesto coste de las obras a realizar por "Obras E., S.A." sino que por ésta se le de final en su totalidad y de conformidad con el contrato de obra; por ello cabe aplicar al presente caso lo dicho por la sentencia de 15 de marzo de 1979 en relación al litigio en ella resuelto, al manifestar que "a pesar de que en el escrito de contestación a la demanda dicha Comunidad (en nuestro caso, "Construcciones L., S.A.") objeta el cumplimiento defectuoso parcial reprochable al contratista, se abstuvo de formular pretensión reconvencional alguna, y por lo tanto no solicitó el resarcimiento por la vía de la reparación específica ni la reducción de la cantidad debida, sino que se limitó a solicitar la íntegra desestimación de la demanda, actitud no ajustada a la buena fe que ha de informar la interdependencia de las prestaciones en los contratos sinalagmáticas o con prestaciones recíprocas".

TERCERO.- En cualquier caso, alegándose la posible compensación por deudas compensables, correspondería a la parte demandada la acreditación de la realidad de las mismas, y eso no se ha conseguido en el presente pleito.

Así, en relación a la ejecución de 48 viviendas en el Ejido, el informe de la entidad VORSEVI, ratificado en juicio por su autor Sr. Adrian , concreta que los posibles defectos consistieron en la simple falta de sellado y que se trataba de un puro defecto de acabado, susceptible de subsanación, desconociendo si los mismos habían sido objeto de subsanación. Y en cuanto a los documentos aportados por la entidad demandada con los números 4 y 5, no obstante ser los mismos unilateralmente confeccionados por ella y expresamente impugnados, no fueron adverados, ni siquiera por la propia entidad demandada, cuyo representante legal no compareció a juicio, siendo aplicado por el Juez "a quo" el artículo 304 de la LEC en todas sus consecuencias, y, por tanto, teniendo por admitidos y reconocidos todos aquellos hechos que, siéndoles perjudiciales, intervino personalmente en ellos, por lo que, como hace la sentencia recurrida, debe partirse del reconocimiento por la entidad demandada de que todos los trabajos contratados fueron ejecutados por la actora a su conformidad, sin retrasos ni vicios o defectos no reparados, a lo que habría que añadir la declaración testifical del Jefe de Obra de la entidad demandada, que intervino en las obras del El Ejido, que aseveró que la actora cumplió con sus trabajos y que llevó a cabo los repasos necesarios al finalizar los mismos.

En relación a las obras ejecutadas en Estepona, Puerto Bajo, los documentos aportados con los números 6 y 9 son documentos unilateralmente confeccionados, impugnados expresamente y no adverados, sin que se le pudiera interrogar al representante legal de la empresa sobre este particular, dada su incomparecencia. Por otra parte, tales documentos están en contradicción con el aportado por la actora relativo a la entidad Hinojosa Inversiones S.L., empresa que sucedió a la entidad demandada-recurrente en la ejecución de las obras, y que subcontrató a la actora para la continuidad de los correspondientes trabajos.

En cuanto a las obras de Puerto Alto, en Estepona, y en el edificio de la calle Topacio d ela Cala de Mijas, no se ha acreditado debidamente por la recurrente que el abandono de la obra fuera injustificado, y muy al contrario, existen indicios suficientes para entender que fue el impago de las facturas pendientes por parte de la recurrente la causa del citado abandono, y éste se produce cuando ya existían numerosas reclamaciones judiciales contra la recurrente. Además, en las obras de Puerto Alto, como ya se ha indicado anteriormente, y recoge la sentencia recurrida, la actora continuó trabajando con la nueva empresa contratista subrogada Hinojosa Inversiones S.L.

Por último, los albaranes y las facturas aportadas por la actora relativas a las obras de la Cala de Mijas están debidamente justificados en cuanto a los trabajos a los que se refieren, y en la sentencia recurrida se detallan de forma pormenorizada la correspondencia existente entre albaranes y facturas, así como la firma de la persona que recepciona los materiales. Por otra parte, como se indica en la sentencia apelada, en relación con la contratación de la empresa Aluminios Hermanos Gómez S.L. para trabajos de carpintería de aluminio, debe advertirse que el contrato es de fecha 24 de Marzo de 2.006, y por tanto, posterior al albarán correspondiente a la factura nº 151.

Y también debe convenirse con el Juez "a quo" que no existe prueba documental alguna que acredite el abandono de la obra.

El recurso debe, pues, ser desestimado.

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede condenar al recurrente al pago de las costas causadas ( artículo 398.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES ALLUE S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga, con fecha de 30 de Julio de 2.009 , en los autos de Juicio Ordinario 1.137/06, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante las costas de la presente alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.