Sentencia Civil Nº 266/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 263/2011 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00266/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 266

En la ciudad de Ourense a seis de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal 596/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia 3 de Ourense , rollo de apelación 263/11 , entre partes, como apelante, D. Florencio , representado por el procurador D. Andrés Tabarés Pérez-Piñeiro, bajo la dirección de la letrada Dª Belén Diéguez Garza, y, como apelada, Dª Leocadia , representada por el procurador D. Ángel Soto Pérez, bajo la dirección del abogado D. Antonio Salgado Gómez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia 3 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 5 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO : Estimar la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Soto Pérez en nombre y representación de Dª Leocadia contra D. Florencio y condenar al demandado a reponer al actor en la posesión de la finca sita en el nº NUM000 de la Ig. De O Castro en el término municipal de Allariz, ordenándole hacer las obras que fueran necesarias para retirar las canalizaciones soterradas dejando la finca de la misma forma en la que la actora la venía disfrutando con anterioridad a que se produjeran los actos de perturbación en la posesión. Todo ello con expresa condena en costas al demandado, y sin perjuicio de tercero y con reserva del derecho que puedan tener las partes sobre la propiedad o posesión definitivas, que podrán ejercitar en el juicio declarativo correspondiente.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de D. Florencio interpuso recurso de apelación en ambos efectos, y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Primero. La acción ejercitada en la demanda, es la de tutela sumaria de la posesión prevista en el art. 250-1º- 4º LEC , encaminada a la reposición de un espacio circundante a la vivienda de la demandante, cuya titularidad también se atribuye, a la situación que mantenía con anterioridad a las obras ejecutadas por el demandado. Consistentes, en la apertura de una zanja y excavación de al menos 60 centímetros de profundidad y ocho metros de longitud, previo picado de la solera de hormigón que cubría dicho terreno, para la introducción de determinadas canalizaciones de suministro a su vivienda, que quedaron soterradas.

Siendo alegada en el escrito de contestación a la demanda, la inadecuación de la acción posesoria escogida por la parte actora, en tanto el acto espoliatorio tuvo lugar mediante una obra innovadora. En efecto, se ha venido entendiendo por la doctrina (y en este sentido se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de 18 de octubre de 1995, entre otras) que "cuando el pretendido despojo se ha realizado mediante una obra nueva, el demandante deberá ajustar su actuación procesal a ese interdicto establecido específicamente por el legislador para dicho supuesto, sobre todo cuando la obra tenga cierta entidad y vocación de permanencia, de modo que se obtuviera la suspensión de la obra en su inicio, sin llegar a su demolición, porque para ello sería necesario acudir al proceso declarativo correspondiente según dispone el art. 441-2º LEC . Y por ello no es admisible que cuando la obra se encuentra ya en estado avanzado y consumado el pretendido despojo, se ejercite el interdicto de recobrar encaminado a recuperar la posesión para volver las cosas a su anterior ser y estado, lo que conduciría a la demolición de lo edificado, mediante un juicio posesorio y sumario cual es el interdictal cuando tal cuestión debe ser planteada en el juicio declarativo que corresponda según la norma procesal precedentemente expuesta; pues de otro modo se conculcarían los dictados de la buena fe, que proscriben que el poseedor accionante permita la continuación de la obra, en lugar de instar su inmediata suspensión, para después acudir al interdicto de recobrar y obtener así la demolición de lo construido en ejecución provisional de la sentencia".

En similar sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de enero de 2011 , ha señalado que, "Únicamente sería idóneo el interdicto de recobrar cuando se trate de una obra de escasa entidad ya finalizada o de construcción rápida, que no haya dado tiempo a reaccionar mediante el interdicto de obra nueva, al no poder ser interpretado el concepto de demolición en el sentido de comprender cualquier obra, ya que llevaría a dejar sin contenido la acción tendente a recobrar".

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón de 18 de julio de 2011 , sostiene que "no es dable al perjudicado elegir arbitrariamente el tipo de procedimiento y utilizar la tutela de retener y recobrar ( artículo 250.1.4º) para impedir los perjuicios de una obra nueva, que sólo mediante el procedimiento específico del artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil son defendibles". Siendo distinta la finalidad de ambos procedimientos y también distinto su régimen procesal específico, pues "mientras en el procedimiento para la suspensión de una obra nueva solo se persigue cautelarmente la suspensión de una obra en ejecución, en el de recobrar la posesión se intenta proteger la posesión perdida o inquietada de un bien o un derecho, pero no se puede pretender con él la destrucción de una obra ya ejecutada". "Entender otra cosa significaría que en un proceso sumario se pudiese lograr la destrucción de la obra y que tal pronunciamiento, sin efecto de cosa juzgada, pudiese quedar sin efecto luego en el declarativo, ordenándose de nuevo la ejecución de la obra" (en este sentido se pronuncia la citada SAP Valencia de 24 de enero de 2011 ).

Segundo. Dicha doctrina es plenamente aplicable al caso en que la alteración del estado posesorio se ha producido mediante la construcción de una obra de cierta entidad económica y transcendencia jurídica realizada sobre el terreno pretendidamente usurpado, como lo es, la excavación de una zanja de considerable profundidad y longitud, previa destrucción de la solera de hormigón que cubría el terreno. Cuya reposición al estado anterior, requeriría de la demolición de lo construido, destrucción del hormigonado para proceder a una nueva excavación, retirada de las canalizaciones y nuevo cerramiento de la zanja en las mismas condiciones. Obra de cierta entidad difícilmente removible sin causar un detrimento económico importante.

Que tampoco se ejecutó de forma rápida y clandestina, como alegó la demandante, sino que su ejecución duró unos cuatro meses, entre mayo y agosto, como confirmaron en el acto de juicio los testigos D. Carlos Francisco y D. Ambrosio . Tiempo durante el que la demandante pudo instar como medida cautelar, la suspensión y paralización de la obra tal como establece el art. 250.1.5º LEC , a fin de que se discutiera en el proceso declarativo correspondiente el derecho del demandado al mantenimiento de las canalizaciones y sobre la titularidad del terreno ocupado, que este último niega a la demandante.

Consideraciones que conducen a estimar el recurso de apelación interpuesto con la consiguiente revocación de la sentencia apelada.

Tercero. Dada la estimación del recurso de apelación interpuesto, procede la imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia a la parte demandante, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las de la segunda instancia.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Florencio , contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia 3 de Ourense, en autos de juicio verbal 596/10, rollo de apelación 263/11, resolución que se revoca y deja sin efecto, y, en consecuencia, se desestima la demanda interpuesta por la representación de Dª Leocadia contra D. Florencio , absolviendo a dicho demandado de los pedimentos contra él formulados, con imposición a la demandante de las costas de la instancia, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las de la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.