Sentencia Civil Nº 266/2012, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 333/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00266/2012

S E N T E N C I A Nº 266 / 2012

C I V I L

Recurso de apelación

Número 333 Año 2012

Autos Modificación Medidas 104/2012

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 3

En la Ciudad de Segovia, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; Dª María Felisa Herrero Pinilla y D. Francisco Salinero Roman, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Leon , mayor de edad, con domicilio en El Espinar (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , piso NUM001 , puerta, NUM002 , contra Dª Virtudes , mayor de edad, con domicilio en El Espinar (Segovia), C/ DIRECCION001 , nº NUM001 , piso NUM002 ; sobre Modificación de Medidas, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Herrero González y defendido por el Letrado Sr. Monedero de Frutos y como apelada, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Peinado Rivas y defendida por la Letrado Sra. Sanz Rivas, con intervención del MINISTERIO FISCALy en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 3, con fecha tres de julio de dos mil doce, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO:ACUERDO no haber lugar a la modificación de lo dispuesto en sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 4 de febrero de 2009 , que habrá de regir en todos sus pronunciamientos.

No ha lugar hacer especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo por ambas partes, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Denegada en instancia la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia, recurre la parte actora en apelación, en escrito donde tras enumerar los antecedentes de hecho, alega:

a) Vulneración del artículo 14 CE , proyectado sustancialmente sobre la igualdad entre hombres y mujeres

b) Igualdad del hombre y la mujer frente al ejercicio del derecho del artículo 154 CC

c) Vulneración del derecho de educación 'de acuerdo con las propias convicciones personales del padre', que le permita velar por su hijo, tenerlo en su compañía, alimentarle, procurarle una educación integral.

d) Vulneración en su intervención por el Ministerio Fiscal del art. 24.2 CE , indefensión, donde alude a la falta de concordancia entre su contestación a la demanda y su informe final.

e) Especial negativa de la oficia judicial en la aplicación estricta del principio de igualdad ante la Ley.

Dadas las anteriores alegaciones conviene citar la STS de 22 de mayo de 1999 , donde se afirma que: 'ciertamente los preceptos constitucionales, especialmente, el artículo 14, consagra el principio contrario a cualquier discriminación por razón de sexo, entre otras, el cual, parece haber sido acogido en el artículo 159 del Código Civil respecto a la decisión judicial de a qué progenitor se le encomendará el cuidado de los hijos menores de edad, estableciendo como única cortapisa a la decisión la relativa 'al beneficio de los hijos', siendo incuestionable que el Juzgador conserva una libertad de criterio a tal fin...', pero al margen de la solución concreta en dicha resolución, ese criterio del beneficio del menor, es el determinante, no la atribución aritmética demediada o íntegramente compartida a ambos progenitores, al margen de las peculiares circunstancias del caso concreto, que el recurso obvia, con un discurso abstracto, que en absoluto rebate las argumentaciones y motivos explicitados en la sentencia recurrida para denegar la custodia compartida.

Como indica el TSJ Cataluña '... es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución de la guarda y custodia compartida , siendo que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados; procurando su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente'.

La sentencia de instancia además de argumentar que no ha mediado alteración alguna de las circunstancias ponderadas en la sentencia donde se adoptaron las medidas definitivas, señala que:

En otro orden de cosas, tampoco concurren las circunstancias idóneas en los progenitores que aconsejen la adopción de una guarda y custodia compartida dado que, y a pesar de que parece ser que mantienen una relación de respeto, no se deriva que concurra una relación fluida y cordial entre en los mismos que siempre es aconsejable para que se adopte una guarda y custdodia compartida entre ambos progenitores.

Esa conclusión no ha sido rebatida por el recurso. De ahí que deba ser desestimado; pues, en principio, este derecho fundamental a la igualdad ante la ley efectivamente genera para el ciudadano un derecho subjetivo a obtener de los poderes públicos esa igualdad en la norma y en su aplicación y le confiere acción para poder demandar con el fin de conseguir el restablecimiento de la igualdad en aquellos supuestos en que no se hubiese respetado ese derecho, y se le hubiese vulnerado personalmente. Pero también con matizaciones: a) Debe partirse siempre de la comparación de situaciones fácticas o personales iguales. La discriminación se produce, como se dijo, cuando en dos situaciones idénticas, o a dos personas en la misma situación, se le aplican normas (o se interpretan) de tal forma que se produzca una discriminación que está basada en su raza, sexo, religión, etcétera. No toda diferencia necesariamente es discriminatoria, y niega la igualdad (por ejemplo que los módulos masculinos de una prisión sean atendidos por funcionarios varones, y a la inversa, en cuanto dicha discriminación obedece a una motivación aceptada). Debe atenderse a situaciones en que la introducción de elementos diferenciadores en supuestos iguales carezca de un fundamento racional, o sean evidentemente arbitrarios. Ejemplo típico es el hecho de que a una mujer se le pague menos por desempeñar el mismo puesto de trabajo que a un hombre, por el mero hecho de ser mujer. Pero no cuando las horas trabajadas, el puesto y demás circunstancias laborales no son iguales, y la discriminación no se basa en el sexo del trabajador, sino en la labor desempeñada, número de horas, etcétera. Para que pueda afirmarse que existe una vulneración del derecho a la igualdad ante la Ley deben compararse situaciones subjetivas que sean homogéneas, equiparables. No puede pretenderse la igualdad entre quienes son desiguales. Es decir, que aquél con quien me comparo, 'el término de comparación', no resulte arbitrario, caprichoso, o claramente distinto. Por lo que toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación un «tertium comparationis» frente al que la desigualdad se produzca, elemento de contraste que ha de consistir en «una situación jurídica concreta en la que se encuentren otros ciudadanos u otros grupos de ciudadanos». b) La igualdad, a que se refiere el artículo 14 de la Constitución Española , es la igualdad jurídica o igualdad ante la ley, o como se ha dicho también 'en' la ley. Lo anterior no comporta necesariamente una igualdad material o igualdad económica real y efectiva. No persigue que todo el mundo sea igual en todos los ámbitos de la vida.

Por ello, este derecho también integra una limitación al poder judicial, en cuanto órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas: 1) Exige a los órganos judiciales que no interpreten las normas jurídicas de tal forma que establezcan desigualdades entre iguales. 2) También implica que debe resolverse respetando el principio de que «a supuestos de hecho iguales se deriven iguales consecuencias jurídicas». Lo que conlleva: a) Un órgano judicial no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales. Si el juzgado o tribunal considera que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable. Fundamentación que, lógicamente puede justificarse por el cambio de criterio en la necesaria evolución jurisprudencial sin el cual se petrificaría la aplicación de las normas; o en la adaptación de la interpretación «a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas» como establece el artículo 3.1 del Código Civil , cuando ésta ha mutado por la evolución de la sociedad; pues de otra forma no sería posible la necesaria evolución del Derecho que, por su propia naturaleza, está sometido a un constante proceso de perfeccionamiento en su aplicación. b) Distinto es el problema de la igualdad en la aplicación de la ley cuando ésta no se refiere a un único órgano, sino a órganos plurales. Para tales casos, la institución que realiza el principio de igualdad y a través de la que se busca la uniformidad es la jurisprudencia, encomendada a órganos jurisdiccionales de superior rango, porque el principio de igualdad en la aplicación de la ley tiene necesariamente que cohonestarse con el principio de independencia de los órganos encargados de la aplicación de la ley cuando éstos son órganos jurisdiccionales.

Por ende, si la relación entre los progenitores, fuera fluida y cordial y a pesar del criterio enunciado, se denegase, cabría invocar el quebranto al derecho de igualdad; pero desde la inexistencia de tal presupuesto, el beneficio del menor, criterio determinante, lo desaconseja, sin que la insatisfacción del progenitor no custodio se erija en impedimento normativo ordinario ni constitucional.

SEGUNDO.- Por tanto, el quebranto al derecho de igualdad en las diversas manifestaciones aseveradas, incluida la derivación realizada respecto del derecho de educación (que por otra parte, custodio o no, conserva) debe decaer; al igual que la indefensión atribuida al informe del Ministerio Fiscal; inviable pues no integra resolución alguna, pero ni aún metafóricamente entendida, como autoría de carácter mediato, puede prosperar, dada la especial naturaleza del proceso en que nos encontramos.

Baste recordar que el Juez goza no sólo de iniciativa probatoria (cifr. 770.4ª párrafo 2, e inclusive puede hacer uso de la prueba introducida por otros medios -752- como puede ser el parecer de un perito, aunque fuere sobre extremos tangenciales al cometido encomendado), sino que además el artículo 92 del Código Civil dispone, como pauta que ha de guiar las resoluciones judiciales sobre cuidado y educación de los hijos, la del beneficio de los mismos, de donde se deduce que los Tribunales disponen de una amplia libertad para la decisión de las pretensiones al respecto formuladas, hasta el punto de perder el proceso civil en que las mismas se incluyen su natural carácter dispositivo, para pasar a ser de derecho necesario, inquisitivo, en aras de un interés superior, jurídicamente más digno de protección que los deseos y conveniencias de los padres, por muy legítimos y comprensibles que éstos sean; añade la doctrina jurisprudencial que 'el tema formal de la congruencia no se concilia plenamente con los superiores intereses que juegan en materia de separación conyugal, máxime habiendo hijos menores, y como tales necesitados de protección. La discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente, cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio por el criterio primordial del favor filii' ( STS de 2 de mayo de 1983 ); es decir que en los procedimientos matrimoniales, junto a elementos de carácter dispositivo, como acaece en toda litis civil, se dan otros de ius cogens, en los que aquel principio rector de la jurisdicción civil queda atenuando, ampliándose paralelamente los poderes del Juez al servicio de los intereses que han de ser tutelados; en tal forma la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la sentencia verse sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir 'ex officio' (vid. SSTC de 12 de junio de 1986 y 15 de enero de 2001 , entre otras); como son las medidas referidas a los hijos, donde los Tribunales pueden adoptar aquellas que entiendan más adecuadas en orden a garantizar sus derechos prioritarios, aunque difieran de las queridas o solicitadas, por uno, otro o ambos progenitores (criterio teleológico de interpretación expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo , 96 y 103, entre otros, del Código Civil ). Por tanto, no son automáticamente proyectables los criterios ordinarios sobre los procesos en materia de familia; donde el interés del menor troca los criterios de invariabilidad que invoca el recurrente.

Pero además, en cualquier caso, una parte, como es el Ministerio Fiscal, en modo alguno puede ser generadora de indefensión, tanto más, cuando sus pedimentos, no son innovadores respecto de los mantenidos por otra de las partes.

TERCERO.- En materia de familia, aunque se contengan pronunciamientos de índole económica, siempre que la impronta de naturaleza crematística, no desdibuje su inicial origen, esta Sala, tiene el criterio de no imponer expresamente las costas, en cuanto que, con frecuencia, además de que subyacen cuestiones afectivas, con frecuencia, para los pronunciamientos de esta índole, resulta cuasi necesario un pronunciamiento judicial.

Fallo

Con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Segovia nº 3, el pasado 3 de julio de 2012, en su procedimiento de modificación de medidas nº 104/2012 , debemos confirmar y confirmamos íntegramentedicha resolución; y ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.