Sentencia Civil Nº 266/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1176/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 001176/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº. 266/12

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente: JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA

ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a 18 de abril de 2012.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de nº 001028/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelado, Secundino representado por el Procurador D./Dª MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS y de otra como demandada-apelante, Claudia , representada por el Procurador D JESUS QUEREDA PALOP. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, en fecha 22.07.11 se dictó Sentencia , aclarada por auto de fecha 05.09.11 , cuyas partes dispositivas son como sigue:

"Que estimando la demanda formulada por D. Secundino contra Dª Claudia , sobre guardia y custodia y alimentos de su hijo menor Diego, debo fijar las medidas definitivas siguientes:

1.-Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Diego, al padre, ejerciéndose de forma compartida la patria potestad.

2.- En cuanto al régimen de visitas, El menor permanecerá 3 fines de semana consecutivos con la madre y uno con el padre D. Secundino entregará al menor los viernes en el domicilio materno a las 19:00 y lo recogerá el domingo a las 19:00 igualmente en el domicilio materno.

Los martes y los jueves desde la salida del colegio del menor, hasta las 20:00 siendo la madre la que se desplazará hasta Sot de Ferrer, recogiendo a la salida del colegio a Diego y entregándolo en el domicilio paterno.

3.- En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano las disfrutarán ambos progenitores por mitad. En concreto respecto a las vacaciones de verano los periodos de disfrute no podrán ser superiores a 15 días, eligiendo, a falta de acuerdo , la madre los años pares y el padre los impares.

En el presente año, y con carácter excepcional y constando acreditado que el menor ha permanecido con la el padre desde el 23 de junio y la madre no ha disfrutado de la compañía del menor desde entonces, la madre disfrutará del menor todo el mes de agosto y hasta el inicio del curso escolar, debiendo reintegrar al menor la madre en el domicilio paterno a las 11.00 el día antes de iniciarse el mismo.

4.-En cuanto a la pensión por alimentos se fija en 75€ mensuales que deberá ingresar Dª Claudia , los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que D. Secundino designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Pensión que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Debiendo abonar ambos progenitores los gastos extraordinarios por mitad, los necesarios en todo caso y los convenientes previo consenso por escrito de ambos progenitores debiendo acudirse en otro caso a la vía judicial

Todo ello, sin imposición de costas procesales."

"Procede aclarar la sentencia dictada en fecha 22.07.11, tanto en el fundamento derecho 4 ª integrando un nuevo párrafo, como el fallo de la sentencia añadiendo la medida nº 5, y en los términos que se hacen constar en el fundamento de derecho segundo, de esta resolución."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 07.03.2012 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de medidas sobre hijos extramatrimoniales, seguido a demanda del progenitor, atribuyó a éste la guarda y custodia del hijo común de los litigantes, nacido el día NUM000 .2006, con patria potestad compartida, estableciendo un régimen de visitas de tres fines de semana al mes y dos visitas intersemanales de la madre los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones escolares, y la obligación de ésta de abonar pensión de alimentos en importe de 75 € mensuales. En auto de aclaración de dicha sentencia se dispuso la prohibición de salida del menor del territorio nacional sin el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la Sra Claudia , que alega, en primer lugar, que por el Juzgado de Primera Instancia le había sido denegada indebidamente prueba que había solicitado en la primera instancia, concretamente que se librase oficio por comisión rogatoria a la República Checa para que se aportase a autos sentencia de decía existir en la que se atribuía a la demandada la custodia del hijo menor. Lo que viene a aducir la recurrente es, realmente, infracción de normas o garantías procesales, a que se refiere el art. 459 LEC , lo que no puede apreciarse pues la recurrente no ha solicitado que tal medio de prueba se practicase en esta segunda instancia, lo que hubiese permitido subsanar el defecto, de existir. Tampoco puede darse valor probatorio al documento que aporta, pues no acredita debidamente que se haya dictado sentencia por tribunal checo que otorgue la custodia a la demandada y, siendo parte, ha de entenderse tenía la posibilidad de obtener una copia o testimonio de dicha resolución, de existir.

En todo caso, para resolver la cuestión de fondo planteada, dicha resolución tendría una eficacia dudosa, pues la recurrente reconoció que las partes estaban de acuerdo en que convinieron un régimen de guarda y custodia del menor en que el padre tenía al menor en su compañía de lunes a viernes y la madre los fines de semana y esta es la situación de la que debe partirse.

SEGUNDO. La representación de la Sra. Claudia , pretende que se declare la nulidad del auto de aclaración de la sentencia que se dictó en fecha 5 de septiembre de 2011 , alegando que en la sentencia se había tomado en consideración, para adoptar la medida de prohibición de salida del territorio nacional con las salvedades indicada, que la demandada no había mostrado su oposición a la misma, aduciendo que no se había opuesto puesto que no había tenido oportunidad de pronunciarse sobre dicha medida, dado que no se le había dado traslado de la solicitud. Se alegaba concretamente vulneración del art. 238.3 LOPJ (nulidad por haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento).

No puede aceptarse este argumento ni declararse la nulidad, puesto que en el suplico de la demanda formulada por el Sr. Secundino , en su ultimo punto, se solicitó expresamente la prohibición de salida del menor del territorio nacional sin consentimiento de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial y la demandante tuvo ocasión de alegar u oponerse a esta medida.

TERCERO.- La sentencia es recurrida también por la representación de la Sra. Claudia por razones de fondo, pretendiendo que se le atribuya a la recurrente la guarda y custodia del menor en exclusiva.

Ha de partirse de que las partes tenían un acuerdo, que reconoce la demandada y consta en el informe psicosocial, por el que el hijo estaba bajo la guarda del padre de lunes a viernes y con la madre durante el fin de semana, desplazándose ésta hasta el domicilio del progenitor, sito en Sot de Ferrer, desde Valencia, donde vive.

La sentencia resolvió conforme el resultado de la prueba pericial practicada (informe emitido por el equipo psicosocial), que aconsejó la custodia paterna, atendido que el progenitor disfrutaba de unas circunstancias socio-familiares de mayor estabilidad, pues es pensionistas, disponiendo de ingresos económicos regulares y suficientes para mantener la unidad familiar y de tiempo para atender al hijo, mientras que la progenitora se encuentra en una situación de especial vulnerabilidad, no habiendo conseguido alcanzar la necesaria autonomía personal, que le permitiese garantizar de forma estable en el tiempo las necesidades del hijo, compartiendo vivienda con otras personas y sin disponer de trabajo de forma estable.

No se acredita que estas circunstancias hayan cambiado, ni que la recurrente tenga una mínima estabilidad, sin perjuicio de que las medidas que se adoptan puedan modificarse en el futuro, pues se aporta precontrato en que se ofrece a la demandada contrato de trabajo a tiempo completo y nómina, pero se trata de una situación muy reciente que no puede estimarse acreditado que se prolongará en el tiempo.

En atención a las mencionadas circunstancias, asume la Sala el criterio de la Juzgadora de instancia, sin perjuicio de que pueda modificarse en el futuro, si cambian aquellas, en favor de una custodia compartida, dificultada hoy por la distancia entre las poblaciones y la situación de la progenitora.

Debe mantenerse, por tanto, la custodia paterna y el régimen de visitas en favor de la progenitora en los términos establecidos en la sentencia recurrida, de tres fines de semana con la madre y uno con el padre, si bien suprimiendo las visitas intersemanales dado que resultan muy difíciles de cumplir para la progenitora, atendida la distancia entre las poblaciones, la exigencia de trabajar o buscar trabajo y la carencia de medios económicos y de vehículo para desplazarse, sin perjuicio de lo que pudiera establecerse mas adelante, de cambiar las circunstancias mencionadas.

CUARTO.- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Claudia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia Nº 8 de Valencia de fecha 22 de julio de 2011 , aclarada por auto de fecha 5 de septiembre de 2011 , dictada en procedimiento nº 1208/2010, confirmamos lo dispuesto en la mencionada sentencia si bien suprimiendo las visitas intersemanales, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.