Sentencia Civil Nº 266/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 8/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:5ª/5.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-09/014687

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 8/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 9 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 646/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: GARAI APLICACIONES DE PINTURAS S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:ALBERTO ARENAZA ARTABE

Abogado/a / Abokatua: LUIS MANUEL DEL AGUILA URKIDI

Recurrido/a / Errekurritua: ARQUITECTURA Y DISEÑO MOBIL ARTE S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO

Abogado/a/ Abokatua: JOSE LUIS GONZALEZ MARCOS

S E N T E N C I A Nº 266/2012

ILMAS. SRAS.

Doña MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Doña LEONOR CUENCA GARCIA

Doña MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de junio de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 646/2009, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao y del que son partes como demandante GARAI APLICACIONES DE PINTURAS S.L., representada por el Procurador D. Alberto Arenaza Artabe y defendida por el Letrado D. Luis Manuel Del Aguila Urkidi, y como demandada ARQUITECTURA Y DISEÑO MOBIL ARTE S.A., representada por el Procurador D. Luis Pablo López Abadia Rodrigo y defendida por el Letrado D. José Luis Gónzalez Marcos; siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 14 de Septiembre de 2011, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'FALLO: 1.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Alberto Arenaza Artabe, en nombre y representación de la empresa GARAI APLICACIONES DE PINTURA, S.L., debo declarar y declaro que la mercantil ARQUITECTURA Y DISEÑO MOBIL-ARTE, S.A. adeuda a la entidad GARAI APLICACIONES DE PINTURA, S.L. la cantidad de 8.535,49 Euros, condenándole a estar y pasar por esta declaración.

2.- Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Luis Pablo López-Abadía Rodrigo, en nombre y representación de la mercantil ARQUITECTURA Y DISEÑO MOBIL-ARTE, S.A., y con estimación de la excepción de compensación judicial, debo declarar y declaro que la entidad GARAI APLICACIONES DE PINTURA, S.L. adeuda a la empresarial ARQUITECTURA Y DISEÑO MOBIL-ARTE, S.A. la cantidad de 24.872,47 Euros, condenándole a estar y pasar por esta declaración; por lo que efectuada la correspondiente compensación, debo condenar y condeno a la empresa GARAI APLICACIONES DE PINTURA, S.L. a abonar a la empresarial ARQUITECTURA Y DISEÑO MOBIL-ARTE, S.A. la cantidad de dieciséis mil trescientos treinta y seis Euros con noventa y ocho céntimos de Euro (16.336,98 Euros); más los intereses al tipo legal desde la interpelación judicial, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de GARAI APLICACIONES DE PINTURA, S.L., y, admitido dicho recurso en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo, señalándose día para votación y fallo del recurso el día 24 de Abril de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, salvo el del plazo para dictar resolución por la acumulación de asuntos de preferente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de GARAI APLICACIONES DE PINTURA, S.L., apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que, revocándose la misma, se estime la demanda y se desestime la demanda reconvencional, aduciendo en defensa de sus pretensiones que la sentencia apelada ha incurrido en una errónea valoración de la prueba, en relación con la supuesta ejecución defectuosa del contrato, derivado del problema de planimetría de los paramentos sobre los que se aplicó la pintura, pues dicho problema no fue responsabilidad de la recurrente, pues el lucido de las paredes nunca se contrató con la actora y el hecho de que, tras ser colocadas las luces indirectas, se constatara el problema de la planimetría, no puede ser achacado en absoluto a la recurrente y, por ello, no cabe descontar el importe de dichos trabajos posteriores de lucido que posteriormente se encargaron a la mercantil AYPRO, y así se infiere de los pedidos acompañados a la demanda como documentos 1 a 6; se ha constatado la coexistencia en la obra de otros gremios distintos al de la actora, ejecutando simultáneamente otros trabajos e incluso después de que GARAI APLICACIONES DE PINTURA, S.L., concluyera su trabajo, lo que evidencia un error de planificación en las fases de ejecución de la obra, y así el perito D. Eugenio pudo certificar la existencia de manchas y golpes en la pared no achacables a la empresa aplicadora de pintura sino a la ejecución posterior por parte de otros gremios, el Acta Notarial de 28 de Septiembre de 2007 ( documento nº 16 de la demanda) acredita el problema que se generó en la obra con el trasiego simultáneo de gremios de diferente naturaleza, en parte de manera simultánea o, en muchos casos, con anterioridad a la instalación de determinados elementos y luego se trata de obtener la conformidad de la propiedad, no existiendo por todo ello elementos de juicio para mantener que la ejecución de los trabajos fuera defectuosa y el testigo D. Benedicto corroboró que lo ideal es que el pintor sea último y estos hechos, defectos de planimetria y coexistencia en la obra de gremios incompatibles, rompen el nexo causal para tener por acreditada la responsabilidad de la recurrente.

En segundo lugar, la sentencia incurre en error respecto del supuesto retraso en el plazo de ejecución imputado a la recurrente, pues hubo ampliaciones de obra posteriores al contrato de 2 de Julio de 2007 y al 30 de Agosto de 2007, fecha de finalización prevista en aquel contrato, en fechas 9 de Julio, 10 de Septiembre y 12 de Septiembre de 2007, según muestran los documentos 4, 6 y 5 de la demanda, y además, habiendo cursado visita el perito D. Eugenio el 27 de Septiembre de 2007, cuando estaban todavía muchos gremios en plena ejecución de sus trabajos, está claro que el 30 de Agosto de 2007 no podía ser el plazo de finalización de los trabajos, pues el gremio de pintura, por la naturaleza de su trabajo, es siempre el último en entrar en la obra y, por ello, no cabe aplicar la penalización pretendida, y más cuando la mercantil Inbisa no aplicó penalización alguna a Mobil Arte, S.A. por retraso en el plazo de ejecución de la obra; la sentencia, además, incurre en incongruencia omisiva y falta de motivación por todos los hechos que no ha considerado, la pretensión de aplicar penalizaciones nunca fue planteada hasta la reconvención, y el incumplimiento del plazo de entrega, de haber existido, nunca podría ser imputable a la actora.

SEGUNDO.-A la vista de estas alegaciones y del resultado de las pruebas practicadas, son dos las cuestiones a resolver en el presente recurso, la primera es si la mercantil subcontratada GARAI APLICACIONES DE PINTURA, S.L., incurrió en incumplimiento contractual respecto de la contratista ARQUITECTURA Y DISEÑO MOBIL-ARTE, S.A., en adelante GARAI, S.L. y MOBIL ARTE, S.A., y, en segundo lugar, si se debe aplicar la penalización reclamada en la reconvención por retraso en la ejecución de los trabajos.

La recurrente, GARAI, S.L., funda su recurso en la consideración de que no hubo incumplimiento por su parte, dado que el lucido de las paredes no era una tarea que le hubiera sido encargada por la demandada, y que nunca fue contratada, habiendo propiciado determinados defectos el que cuando empezó a ejecutar su labor, todavía se encontraban trabajando otros gremios, que dificultaban y daban lugar a que se produjeran determinados defectos en la ejecución de los trabajos, siendo ésta la razón de que la demandada tuviera que contratar a otras empresas para la subsanación de los defectos derivados de esta coexistencia de gremios.

Ante estas alegaciones debe recordarse que en el contrato de 2 de Julio de 2007 suscrito entre las partes litigantes, GARAI, S.L. aceptaba la plena responsabilidad de la perfecta ejecución de los trabajos y, en caso de observar discrepancias entre los documentos relativos a la ejecución de los trabajos o las normas de la buena práctica, lo comunicaría inmediatamente al técnico.

Pues bien, si se examinan los presupuestos acompañados en la demanda se observa que los mismos se refieren a ' suministro y colocación de revestimiento tipo Vescom y aplicación de pintura plástica en techos lisos de cartón yeso y cortineros, incluso limpieza del parámetro, mano de fondo y dos de acabado',no mencionándose expresamente el lucido de los paramentos, pero el que este capítulo de obra previo a la preparación de las paredes para ser pintadas no se contemple en los presupuestos aportados con la demanda, no puede servir de justificación a la demandante por los defectos detectados en la ejecución de sus trabajos, pues si las paredes no estaban correctamente lucidas, tendría que haberlo advertido, como profesional del gremio que es, antes de la ejecución de los trabajos y haberlo comunicado a la Dirección Técnica antes de acometer las labores posteriores si es que, como pretende sostener, el trabajo de lucido de los paramentos no era de su incumbencia y nada hizo al respecto, o al menos nada ha acreditado acerca de ello, debiendo significarse que, aunque nada se especifique acerca del trabajo de lucido, propio del gremio de albañilería, en los presupuestos, lógicamente la acometida de las labores propias del proceso de pintura exige un adecuado lucido de las paredes y en la correcta práctica profesional está comprobar si el lucido o corrección de los problemas de planimetría de la superficie de los paramentos, con cargas o desviaciones de hasta 2 centímetros, está ejecutado correctamente como labor previa y necesaria para acometer lo que constituye una tarea propia de la labor profesional de los pintores y, por ello, debe desestimarse esta primera alegación de la parte recurrente.

En segundo lugar, y en cuanto a la coexistencia o concurrencia de diversos gremios cuando la actora comenzó las tareas para las que había sido contratada, igual suerte desestimatoria debe seguir su pretensión, pues pese a que efectivamente haya quedado establecido que hubo concurrencia de gremios en determinados momentos en que la actora se encontraba desarrollando su labor, la realidad es que ésta en ningún momento formuló queja a la Dirección técnica sobre tal cuestión, luego no consideró que tuviera trascendencia alguna, o al menos la trascendencia que le da la actora en fase de recurso.

Por ello, y estando acreditada, por la abundante documentación obrante en autos y las testificales practicadas durante el juicio, la realidad de los defectos en la ejecución de los trabajos, para cuya operación fue necesario contratar a otras empresas, según se reflejan en los hechos probados de la sentencia apelada, deben desestimarse estos dos motivos de oposición a la sentencia apelada.

TERCERO.-En lo que se refiere a la penalización establecida en la ejecución de los trabajos de pintura, la sentencia de instancia estimó acreditado que la actora GARAI, S.L., no había cumplido en el plazo estipulado contractualmente, que era para el día 30 de Agosto de 2007, pero dicha tesis, en el parecer de la Sala, no puede admitirse, pues la resolución apelada ha obviado que, si bien en el contrato de fecha 2 de Julio de 2007 se pactó que el plazo de entrega de la obra fuera el 30 de Agosto de 2007, conforme al pedido adjunto al contrato, con posterioridad a la firma del contrato de 2 de Julio, hubo ampliaciones de obra, según refleja el contenido de los documentos 4, 5 y 6 de la demanda, según comunicaciones remitidas por MOBIL ARTE, S.A., a GARAI, S.L., correspondientes a los pedidos de 9 de Julio de 2007, de 12 de Septiembre de 2007 y de 10 de Septiembre, sin que en ninguno de ellos se concrete fecha de entrega, por lo que siendo estos pedidos posteriores a la fecha del contrato regulador de las relaciones entre las partes, el plazo de finalización previsto en aquel no les puede resultar de aplicación, debiendo recordarse, a estos efectos, que en la comunicación remitida el día 15 de Enero de 2008 por la demandada a la actora nada se decía acerca de posibles retrasos en la ejecución de los trabajos (documento obrante al folio 100 de los autos).

De lo expuesto, se deduce que no cabe conceder a la demandada reconviniente en concepto de compensación por retraso ese importe de 28.872,47 € y, por ello, como la demandada MOBIL ARTE, S.A. debería abonar a la actora la suma de 8.535,49 € y no cabe conceder a la demandada la suma reclamada en concepto de penalización, debe modificarse la sentencia apelada en cuanto a las cantidades a percibir por cada una de las partes litigantes, y, si bien se mantiene que la actora deberá percibir de la demandada la suma de 8.535,49 €, la demandada no percibirá cantidad alguna de la actora, al no haberse justificado la reclamación por penalizaciones, como consecuencia de la compensación judicial efectuada.

Procede por lo expuesto, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar parcialmente la sentencia recurrida en los términos anteriormente expuestos.

CUARTO.-Estimándose parcialmente las pretensiones de ambas partes litigantes, de conformidad con lo establecido en los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC , no se hace especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.

QUINTO.-Devuélvase a la parte recurrente el importe del depósito constituido para recurrir. ( D.A. 15.8 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta Sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de GARAI APLICACIONES DE PINTURA, S.L., contra la Sentencia dictada el día 14 de Septiembre de 2011 , por la Ilma. Sra Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número nueve de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 646 de 2009, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el sentido de mantener la estimación parcial de la demanda y de la reconvención formulada por la representación de ARQUITECTURA Y DISEÑO MOBIL ARTE, S.A., estableciendo que ésta adeuda a la actora la suma de 8.535,49 €, sin que aquella adeude nada a la demandada reconviniente, todo ello sin hacer especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a la recurrente el importe del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 000812. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria Judicial certifico.