Sentencia Civil Nº 266/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 128/2012 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00266/2012

ROLLO 128/12

SENTENCIA NÚMERO DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Maria Jesús De Gracia Muñoz

Dª Silvia Puigbò Rabinad

En la Ciudad de Zaragoza a trece de Junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 314/2006, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de CALATAYUD, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 128/2012, en los que aparece como parte demandada-apelante, la mercantil ÁREA HISTÓRICA DE CALATAYUD, S. L., representada en ambas instancias por la Procuradora de los Tribunales, Dª CONSUELO CARO CEBERIO, asistida por el Letrado D. PERULÁN, y como demandante-apelado, COLEGIO DE ARQUITECTOS DE ARAGÓN, representado en ambas instancias por el Procurador de los Tribunales, D. RICARDO MORENO ORTEGA, asistido por la Letrada Dª. PALOMA FERREIRA, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dª Silvia Puigbò Rabinad.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE CALATAYUD de fecha 26 de OCTUBRE de 2011 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que ESTIMO íntegramente la demanda formulada por el Procurador don Ricardo Moreno Ortega en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE ARAGÓN y en consecuencia, condeno a ÁREA HISTÓRICA DE CALATAYUD, S. L. a que abone a la actora la cantidad de 25.658,77 euros, más los intereses desde la interposición de la demanda hasta su completo pago y las costas procesales causadas en este procedimiento."

SEGUNDO .- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso de apelación la representación de la entidad demandada ÁREA HISTÓRICA DE CALATAYUD, S. L contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calatayud , que estima íntegramente las pretensiones de la demanda inicial formulada contra la mercantil, en base, por un lado, a un error en la valoración de la prueba practicada y, por otro, a la falta de aplicación de la " exceptio non rite adimpleti contractus ".

Como se dirá a continuación estas pretensiones deben prosperar en parte, tal y como interesa a la parte apelante, debiendo este Tribunal estimar parcialmente el recurso.

SEGUNDO .- Tiene razón la parte apelante ÁREA HISTÓRICA DE CALATAYUD, S. L., en que de la valoración conjunta, objetiva y correcta de la totalidad de la prueba practicada en los Autos debería haber conducido al Juzgador al dictado de un Sentencia de desestimación parcial de la demanda.

Atendiendo al extenso y completo informe pericial sobre la rampa de acceso al sótano -2 del edificio sito en Plaza de España, núms. 27-31 y Rincón Nevería, núm. 11, de Calatayud (Zaragoza), objeto de litigio, solicitado por el Juzgado de Primera Instancia nº UNO de Calatayud, Procedimiento Ordinario 314/2006, de septiembre de 2010, realizado y ratificado en acto de juicio por el arquitecto DON Camilo : "Desde el punto de vista legal, la rampa de acceso al sótano -2 incumple las ordenanzas municipales de Calatayud en cuanto a radios de giro, pendientes y alturas libres, siendo los dos tramos curvos los puntos con más dificultades." (Página 8 del informe). Y en contestación a las preguntas que se le formulan por las partes en litigio (página 9 del informe) manifiesta que "El proyecto de ejecución presenta defectos de diseño en la rampa de acceso al sótano -2, al tener radios de giro muy pequeños y pendientes superiores a las máximas permitidas por la Ordenanza de Calatayud."

Continúa diciendo en la página 14 del informe: "La rampa ejecutada no es la proyectada y presenta defectos de ejecución de la obra [...] El constructor trabaja bajo la supervisión del director de ejecución de obra, lo que supone una inadecuada inspección y vigilancia de la obra por parte del mismo." A lo que esta Sala añade, tras la valoración libre y lógica de la prueba ampliamente practicada, la deficiente inspección y vigilancia de la dirección de obras o dirección facultativa en los aspectos técnicos y urbanísticos para asegurar el fin propuesto. Este fin no es otro que el acceso a los sótanos del garaje a través de una rampa de fácil y cómodo acceso para toda clase de vehículos, que no se da en el caso enjuiciado.

Siendo que los Arquitectos Sr. Hilario y Sr. Porfirio , además de redactar el proyecto y Estudio de Seguridad y Salud, pretenden cobrar los honorarios por la dirección de obras de una cuestionable actuación en cuanto a la rampa se refiere, deberían haber sido más diligentes en su actuar conforme a las obligaciones que recoge la Ley de Ordenación de la Edificación en su artículo 12 entre las que destacamos: "Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno. Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto. Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto."

A modo ilustrativo y sin ánimo de ser exhaustivos, conforme a la Sentencia nº 585/07, de 8 de noviembre de 2007 , aportada como prueba, correspondiente a un procedimiento anterior, entre los mismos actores y por la misma obra pero con objeto distinto, conocido por esta misma Sala, en el Fundamento de Derecho Segundo dice: "Según resulta de las declaraciones de los arquitectos, los dos efectuaron el proyecto y se encargaban de la dirección de la obra pero solo uno de ellos iba a visitarla. La presencia en la obra era una vez a la semana [...] Reconocen que no hicieron anotaciones en el libro porque sus órdenes verbales sobre la forma de ejecutar se iban cumpliendo." Y en acto de juicio objeto del presente procedimiento el Sr. Hilario aclara que las visitas se fueron haciendo cada vez más esporádicas a medida que la obra avanzaba.

Resulta sorprendente para esta Sala entonces que se aporte copia del libro de órdenes de obra para demostrar la falta de anotaciones respecto a incidencias en la rampa cuando ya se había reconocido en el procedimiento anterior que no se hacían anotaciones porque sus órdenes verbales se cumplían, pero más sorprendente si cabe es la declaración del Arquitecto Don. Hilario cuando dice que se le ocultó el defecto de rampa hasta el final de la obra, que anteriormente no percibió error alguno en ejecución por defectos de iluminación y que se firmó el final de obra porque el promotor estaba muy satisfecho con su rampa (min 9 DVD aprox.). A esta Sala le resulta inverosímil tanto la ocultación de una rampa de garaje, como que la justificación para no percibir los errores en la construcción de la rampa fuera la falta de iluminación, sin olvidar que el aval administrativo concedido a través de licencia de primera ocupación en modo alguno subsana automáticamente los defectos y vicios constructivos que se aprecian en la rampa del garaje. Y sin mencionar que Don. Porfirio apenas pisó la obra pero sí reclama unos honorarios por la dirección.

Debe estimarse por tanto a la vista de la prueba practicada la pretensión de la parte apelante de la existencia de un diseño deficiente de la rampa cuyos honorarios se reclaman y la deficiente supervisión, inspección y vigilancia de la misma.

TERCERO .- Consiguientemente, opone la parte apelante la " exceptio non rite adimpleti contractus " o de cumplimiento contractual parcial cuyo fundamento se encuentra en el artículo 1124 del Código Civil .

Conforme al artículo de referencia, si alguna parte pretende exigir de la otra el cumplimiento de su prestación sin ofrecer la realización de la suya, el demandado podrá oponer la excepción de "non adimpleti contractus" o de contrato no cumplido. Y si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso, podrá oponer la excepción de que el contrato no se ha cumplido del todo. Para ello, es necesario que se den unos determinados requisitos como que el contrato no se haya cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, en este caso, claramente, la rampa de garaje no cumple con el mínimo de calidad exigida por la normativa, conforme a la prueba pericial practicada. Lo que obliga a sanar los vicios o defectos o a rehacer la cosa.

En esta línea el artículo 1486 del Código Civil en materia de saneamiento por vicios ocultos habla de "rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos" o acción "quanti minoris". Y para este caso el perito judicial concluye que la valoración estimativa de las obras necesarias para la reparación de la rampa asciende a la cantidad de 18.703,60€.

De modo que, este importe deberá ser restado a los honorarios pendientes de cobro, debiendo abonar la parte apelante la diferencia con los intereses correspondientes desde la interposición de la demanda hasta su completo pago.

Sin embargo, deben dejarse a salvo los 2.601,89 euros del seguro de ASEMAS tal como se pactó en contrato (Condiciones particulares del documento nº 2 aportado en el procedimiento monitorio) más los intereses por este concepto que deberán ser satisfechos conforme a la legislación vigente artículos 1100 y siguientes del Código Civil , desde la interposición de la demanda hasta su completo pago.

CUARTO .- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC : " En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes." Y conforme al artículo 394.2 de la LEC : "Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. " De forma que no procede la imposición de costas.

QUINTO .- La D. A. 15.8 LOPJ establece que: "Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito." De modo que estipulamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados en esta sentencia y en la apelada y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil ÁREA HISTÓRICA DE CALATAYUD, S. L., frente a COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE ARAGÓN contra la sentencia dictada el día 26 de octubre de 2011 por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calatayud, y con revocación parcial de dicha resolución debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada por el Colegio Oficial de Arquitectos de Aragón contra la mercantil Área Histórica de Calatayud, S.L., condenando a ésta a que abone a la actora la suma de seis mil novecientos cincuenta y cinco euros con diecisiete céntimos (6.955,17 €), con los intereses legales de dicho principal desde la interposición de la demanda, sin expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso casación por interés casacional ( art. 477.2.3º LEC ) y extraordinario por infracción procesal ( art. 468 LEC ), para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que se interpondrán mediante escrito a presentar ante esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella, debiendo el recurrente acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros por cada recurso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4929) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro "Concepto en que se realiza" (06-civil-casación) y (04-civil-extraordinario por infracción procesal), y sin cuyo requisito no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.