Sentencia Civil Nº 266/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 53/2014 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00266/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 53/14

Autos nº 40/13

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 266/2014

En Palma de Mallorca, a dieciocho de junio de dos mil catorce.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mahón, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelantedoña Justa , representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Clara Siquier Astray y defendida por el Letrado don José Seguí Díaz, siendo parte demandada- apeladadon Íñigo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Antonia Martorell Vivern y defendido por el Letrado don Francisco del Campo Yagüe, siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mahón en fecha 18 de noviembre de 2013 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 40/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Justa contra don Íñigo .

No se realiza especial pronunciamiento sobre costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente.

TERCERO.-El referido recurso de apelación fue interpuesto por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, sin que fuera propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio ,siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada, obrando en autos los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán objeto de resumen en los Fundamentos de derecho de la presente resolución.

CUARTO.-En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, doña Justa , accionaba contra don Íñigo en demanda de modificación de medidas definitivas respecto de las acordadas en sentencia de fecha 26.2.10 , que puso término, mediante declaración de divorcio, al matrimonio concertado entre las hoy partes litigantes, del que nació una hija, María Inés , en fecha DIRECCION000 .08. Solicitando, en concreto, la parte actora que se suprima la pernocta del régimen de visitas establecido a favor del padre al considerar que la vivienda de éste no es adecuada para tal finalidad, sosteniendo, como soporte de tal petición: que la vivienda es compartida con otras personas; que el ambiente existente en la misma es totalmente desaconsejable para una menor de edad; y que ésta no cuenta con un espacio propio dentro de la misma.

La parte demandada se opuso a la demanda negando dichos hechos y alegando que no existe ninguna prueba objetiva que acredite que la vivienda del señor Íñigo no reúne las condiciones necesarias para cumplir el régimen de visitas con el padre. Por su parte, el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones, solicitó también que se desestimase íntegramente la demanda por los argumentos expuestos en el acto del juicio.

La sentencia recaída en primera instancia, tras recordar los requisitos exigidos para la modificación de medidas, consideró que la valoración de la prueba documental obrante en autos y la personal practicada en el acto del juicio conducen a entender que, aunque es humilde, sin embargo no cabe calificar de inadecuada la vivienda del padre; por otro lado, el señor Íñigo no ha participado en ningún incidente de los que se produjeron en el entorno de dicha vivienda, no pudiendo dudarse de su capacidad como progenitor por el hecho de que, en una parte de la finca en la que reside, se produjeran ciertos altercados entre terceras personas; añadiendo, además, que era muy difícil discernir los motivos que habrían determinado la interposición de la presente demanda, considerando posible que exista un ánimo por la madre en perjudicar en cierta medida al padre, privándole de la pernocta. Por todo lo cual, la sentencia procedió a desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Justa contra don Íñigo . Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales.

SEGUNDO.-Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por la parte actora, cuya defensa sostuvo, en esencia, que: '... ningún sentido tiene la suposición judicial relativa a que 'aun que es muy difícil discernir los motivos que han determinado la interposición de la presente demanda es posible, -o, al menos, no se puede descartar- que exista un ánimo por la madre en perjudicar en cierta medida al padre privándole de la pernocta'. Pues si la demandante hubiese actuado movida por el resentimiento, no hubiese solicitado como decimos una suspensión temporal de las pernoctas hasta que el demandado encontrase una vivienda alejada de dicho ambiente, sino una supresión total de las mismas. No obstante, la petición de la demandante, muy al contrario de lo que, erróneamente, ha interpretado el juzgador de instancia, sólo va encaminada a proteger a la menor no perjudicando en absoluto su relación con el padre, siempre y cuando ello no suponga ningún riesgo para la niña. Al respecto debe recordarse que el demandado reconoció ante el juzgador que, de forma unilateral, había decidido abandonar a mediación a la que fueron mandados durante la tramitación de este proceso. Negado por último que el Sr. Íñigo 'no ha participado en ninguno de estos incidentes y se ha mantenido al margen en todo momento'. De hecho, fue la menor María Inés quien comunicó a su madre que, en una fuerte discusión, un Sr. cogió a su papa del cuello amenazándolo si no le pagaba el alquiler. De hecho. la propia menor, se siente totalmente incómoda en dicha vivienda, siendo numerosas las veces en las que ha solicitado a mi representada el no tener que acudir a la misma para pernoctar. El motivo pues de la demanda no es otro que el evitar que la menor acuda a pernoctar a una casa en la que no sólo no se dispone de una espacio propio y apropiado a su edad y necesidades, sino que se trata de un mueble dónde se desarrollan actividades presuntamente delictivas y se vive un ambiente de fiestas constantes, consumo de alcohol y drogas general. '. Por lo tanto, la parte apelante solicitó que se dicte sentencia revocando la de instancia y dictando una nueva en los términos del suplico del escrito de demanda, con todos los pronunciamientos favorables para la actora.

La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad, si bien subrayó que la supresión de las pernoctas debe apoyarse en causas acreditadas y que de verdad demuestren que influyen negativamente en la menor. Añadiendo que ' Inicialmente, en la demanda, se decía que Don Íñigo comparte la vivienda habitual con muchas otras personas, que allí se desarrollan actividades presuntamente delictivas y se vive en un ambiente de fiestas constantes, consumo de alcohol y drogas en general, que son desaconsejables para el correcto desarrollo y educación de la menor. 1.- Respecto a la vivienda del demandado- apelado, Don Íñigo , hay que empezar señalando que es independiente del resto de la finca. En el Auto n° 74/13, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mahón , Autos de Medidas Provisionales Coetáneas, que resuelve sobre este mismo asunto se expresaba: 'En cualquier caso, interesa destacar que dicha testigo ha confirmado a presencia judicial que la vivienda del demandado tiene acceso independiente a la casa principal donde, supuestamente, se llevan a cabo las actividades que, en su caso, podrían perturbar la formación personal y sicológica de la menor de edad.'. En definitiva, a la vivienda del Sr. Íñigo se accede por un camino distinto que a la vivienda principal. A mayor abundamiento, la vivienda del demandado-apelado contiene todos los elementos básicos de habitabilidad. Hay un espacio destinado exclusivamente para la menor, agua corriente, electricidad, juguetes, cama para la menor, cocina, comedor, lavabo, etc. El orden y aseo de la vivienda es el adecuado y no carece de electrodomésticos mobiliario y enseres básicos. 2.- Ya hemos visto que el desarrollo de la menor no se ha visto afectado negativamente por estar con su padre. Consta acreditado el correcto desarrollo de la menor y que el contacto con su padre es favorable para el desarrollo, educación y formación de la menor María Inés . '. En consecuencia, la parte apelada solicitó la desestimación del recurso con imposición de costas a la contraparte.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso alegando: ' 1. Oposición al motivo de errónea de errónea valoración de la prueba. El órgano judicial ha valorado y contratado conforme al ordenamiento jurídico, las diferentes pruebas presentadas. En primer lugar, respecto a la petición de la supresión de las pernoctas en casa del padre en la demanda 'hasta tanto el padre cuente con espacio propio y apropiado para María Inés y que no deberá ser compartida con personas y ambientes desaconsejables para el correcto desarrollo y educación de la niña'. Ello conllevaría una modificación sustancial del régimen hasta ahora acordado y para ello la jurisprudencia exige que los cambios sean especialmente relevantes, circunstancias nuevas y sobrevenidas, esenciales, lo que no ocurre así en el presente caso. En segundo lugar, respecto a las alegaciones de que la vivienda del padre, respecto a que si es apta o adecuada para una menor de cinco años, el informe de la trabajadora social que se reproduce parcialmente en el fundamento tercero de la sentencia apelada, informe que obra en los folios 96 y 97 de la causa, destacamos que aun mencionando que es una vivienda de una sola estancia, con los enseres domésticos, mobiliario básico, no carece de agua caliente ni de electricidad y que las necesidades básicas de la menor están cubiertas. La vivienda del padre tiene las condiciones básicas de habitabilidad. Desde el ámbito escolar no se detectan indicadores de malestar en la menor. En tercer lugar, se menciona por el recurrente que sólo hay un inmueble, pero es de significar que figura un acceso independiente a la estancia que tiene el progenitor (informe de la Policía Local de Es Castell de 16 de abril de 2013). Si bien la ducha se encuentra en la estancia común, a los otros inquilinos. En cuarto lugar, constan denuncias e incidentes que han sido aportados a la causa, no consta la intervención del señor Íñigo en los mismos, no se han aportado denuncias formuladas contra el mismo. La sentencia argumenta 'La capacidad del progenitor no puede ponerse en duda, por el hecho de que, en una parte de la finca en la que reside, se produzcan ciertos altercados entre terceras personas.'. En quinto lugar, el informe pericial psicológico de 2013 en las consideraciones forenses 'señalar que el ambiente físico en que viven los menores toman especial importancia por lo indicativo que puedan resultar de otros factores asociados a la crianza y a la cobertura de sus necesidades básicas. Contrariamente, la adecuación y excelencia del ambiente físico en que vive el menor, por sí misma, no garantiza una adecuada provisión de las otras variables señaladas. Por ello el papel de los progenitores, toma especial relevancia en situaciones económicas adversas, cuando son capaces de orientar sus recursos para seguir proporcionando bienestar a su prole y actuar como transmisores de adaptación. La psicóloga forense en el folio 89 'las dudas sobre la adecuación del desempeño como padre de Íñigo , parecen responder a la desconfianza generada por su conflictiva relación con la madre, más que a indicios fundados en cambios o indicadores de malestar en la hija' . En consecuencia, el Ministerio Fiscal terminó suplicando que se tuviera por impugnado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Justa contra la resolución de fecha 18 de noviembre de 2013, pidiendo que ésta sea confirmada.

TERCERO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, tal y como recuerda la sentencia de instancia con cita de la de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 5 de abril de 2011 , al igual que en otras de este mismo Tribunal, cual es el caso de la de 31 de marzo de 2009 , las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, puesto que del mismo modo que la situación vital a que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados (en el mismo sentido sentencia de 10 de noviembre de 2009 ). Este presupuesto de la acción de modificación actúa, a su vez, como límite de la facultad de accionar pues el ordenamiento jurídico trata de hallar el equilibrio entre la necesaria adaptación de las medidas a la nueva situación familiar y la no menos necesaria seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimonial. Por ello, para que la acción de modificación prospere se requiere: 1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa. 2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada en términos de ordinaria diligencia. 3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad; por consiguiente la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria. 4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación. 5. Que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, siendo ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe. 6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, y ello por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sucediendo que, en el caso de autos, se pide la modificación de medidas en orden a la privación al padre del derecho de pernoctar con su hija durante el régimen de visitas, cuando, sin embargo, tal y como ampliamente se motiva en autos, no solo por el padre, sino también de modo amplio por el Ministerio público, cuya responsabilidad en el marco del derecho de familia consiste esencialmente en salvaguardar el interés de los menores, no hay prueba en autos que permite catalogar de inadecuada la vivienda paterna para la convivencia nocturna, en el marco del derecho de visitas con su hija menor. Por otro lado, tanto el informe pericial psicosocial elaborado por la Psicóloga Forense adscrita al Juzgado, como el de la Trabajadora Social (folios 83 y ss. de autos), no alertan de riesgos que precisen una modificación de las medidas sino, catalogando adecuadamente la vivienda del padre, su dinámica paternal de éste y la disponibilidad anímica y conductual de la menor. Todo lo cual se explica solventemente en la sentencia de instancia en base a argumentos fundados en pruebas obrantes en autos y que no resultan descalificados por los incorporados al recurso de apelación y que incluyen consideraciones de parte, no fundadas en prueba objetiva que permita descatalogar dicha vivienda para tales fines. Argumentos judiciales que seguidamente se pasan a reproducir en lo principal:

· En relación con la vivienda del demandado, el informe de la trabajadora social relata que 'el régimen de tenencia es de alquiler y se comunica, mediante una pequeña puerta de madera que da acceso a un camino corto, con la que es la vivienda principal y otras dos construcciones más, formando parte todos estos inmuebles del mismo terreno' (folio 96). A continuación, el informe manifiesta que 'la vivienda de él tiene 55 m2 aproximadamente y consta de una dependencia donde se encuentra un lavabo, aunque no tiene ducha, teniendo que hacer uso de uno de los lavabos de los que consta la casa principal. Por lo que respecta a la cocina, comedor y habitación, forman parte de un mismo espacio, si bien hay una cama pequeña y otra de matrimonio, durmiendo en esta última, el padre y María Inés cuando pernocta con el. El estado de orden y aseo es adecuado. En cuanto a electrodomésticos, mobiliario y demás enseres domésticos, tiene los básicos. No carecen de electricidad y agua caliente' (folios 96-97). En cuanto a la valoración social, el informe concluye que 'las necesidades básicas de la menor están cubiertas. La vivienda del padre tiene las condiciones básicas de habitabilidad. La de la madre presenta adecuadas condiciones de habitabilidad. Desde el ámbito escolar no detectan indicadores de malestar en la menor' (folio 97).

· Como se puede comprobar del informe trascrito, nos encontramos ante una vivienda sencilla que tiene las condiciones básicas para que la menor y su padre puedan estar en ella. En consecuencia, no se puede penalizar al padre con la privación de la pernocta por el hecho de tener una vivienda más humilde a consecuencia de sus reducidos ingresos.

· Igualmente, resulta especialmente revelador que no se hayan detectado ningún síntoma de malestar en la menor de edad. Si, como pretende la actora, la vivienda y el ambiente que la rodea es tan sumamente perjudicial para la menor, no se comprende cómo este malestar no se ha exteriorizado por la menor.

· Esta impresión se expresa en el informe de la psicóloga forense al afirmar que 'las dudas sobre la adecuación del desempeño como padre de Rodrigo , parecen responder a la desconfianza generada por su conflictiva relación con la madre, más que a indicios fundados en cambios o indicadores de malestar en la hija' (folio 89).

· Con esta afirmación, se está dando a entender -a juicio de este Tribunal- que, en realidad, la madre no está de acuerdo con la formar de educar y/o relacionarse con su hija posiblemente a consecuencia de diferencias irresolubles entre las partes. Sin embargo, esta cuestión no determina que exista riesgo para la menor a consecuencia de la estancia en la vivienda de su padre.

· Es cierto que en el informe de la Policía Local de Es Castell se han referidos ciertos altercados en al FINCA000 por hechos ocurridos a lo largo del año 2012 (folio 58). No obstante, como ha manifestado el Ministerio Fiscal en su informe, el régimen de visitas del padre debe cumplirse en su domicilio del padre y no en la casa principal donde, al parecer, se han producido estos altercados. En cualquier caso, resulta llamativo que se pretenda privar al padre de la pernocta cuando, en realidad, podría cumplir el régimen de visitas durante el día que le tocara en el mismo domicilio. Es decir, si la vivienda en el FINCA000 no es adecuada para pasar la noche, por la misma razón no lo sería para habitarla por la menor durante el día.

· Asimismo, debemos tener en cuenta que el señor Íñigo no ha participado en ninguno de estos incidentes y se ha mantenido al margen en todo momento. Por tal motivo, no puede dudarse de su capacidad como progenitor por el hecho de que, en una parte de la finca en la que reside, se produzcan ciertos altercados entre terceras personas.

Así las cosas, no estando probados los motivos invocados por la apelante, no cabe sino confirmar la sentencia de instancia, debiéndose recordar que la carga de probar solventemente la alteración sustancial de las circunstancias y su acomodación a los requisitos necesarios para justificar un cambio, corresponde a la parte demandante por ser ésta quien sostiene la concurrencia de la alteración y por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que tal carga de la prueba se haya cumplimentado por dicha parte. Por otro lado, se debe recordar que el régimen de visitas legalmente concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo 94 del Código Civil y sus concordantes, es un derecho y un deber del progenitor a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él, y se ordena a conseguir que el padre privado de la guarda y custodia pueda cumplir con los derechos-deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para que no se rompa, por falta de convivencia continuada, la relación afectiva y moral para con sus hijos, la cual deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de estos. Por consiguiente, la alteración del régimen de visitas, dentro del cual se incluye la naturalidad de la pernocta con el progenitor no custodio, exige de circunstancias graves y excepcionales que, como se ha dicho, no se acreditan en autos.

Por todo lo expuesto, la Sala debe desestimar la apelación.

ÚLTIMO.-Pese a desestimarse el recurso de apelación, habida cuenta de la naturaleza de la materia objeto de controversia -afecta a intereses de menores- y sin apreciarse mala fe en las posiciones sostenidas, entiende la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a tales costas. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por doña Justa , representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Clara Siquier Astray, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mahón en fecha 18 de noviembre de 2013 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 40/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

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