Sentencia Civil Nº 266/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1045/2012 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 1045/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 818/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 48 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 266/2014

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADAS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a diez de julio de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario nº 818/2011, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona, a instancia de OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L. representado por el Procurador D. Jaume Romeu Soriano, contra INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. representada por el Procurador D. Javier Segura Zariquiey, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de septiembre de 2012, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de Juicio de Ordinario que se sigue en este Juzgado, instado por el Procurador Sr. Romeu Soriano en nombre y representación de Obrum Urbanismo y Construcciones S.L. contra Inmobiliaria Colonial S.A. debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 319.305,34 euros, más los intereses moratorios desde la fecha de la interpelación judicial. Todo ello sin hacer imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por la demandada INMOBILIARIA COLONIAL SA, se funda en los siguientes motivos: 1) Compensación de créditos ya que concurren los requisitos del artículo 1.196 del Código Civil ; y 2) Subsidiariamente, si se considera que nos encontramos ante un supuesto de liquidación de la relación contractual entre las partes, se ha acreditado que no se debe nada a la actora, por lo que debe estimarse el presente recurso desestimando la demanda interpuesta y absolviendo a la apelante de todos las pretensiones ejercitadas.

En primer lugar se plantea el tema de la compensación, para cuya prosperabilidad basta que se alegue como excepción o incluso basta que el demandado invoque hechos de los que resulte la compensación, no siendo necesario el ejercicio de reconvención alguna. A tal efecto el artículo 408-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , resolviendo la cuestión ya destacada por la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a que basta con alegar la compensación como excepción material o perentoria, establece que ' si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'. Debe asimismo distinguirse junto a la compensación legal y la contractual, la compensación judicial, ya que los presupuestos exigibles para la compensación legal no son menester que concurran en la compensación judicial. Respecto la primera la Sentencia del T.S. de 31 de mayo de 1.995 declaró 'la compensación es de apreciación exclusiva del juzgador de instancia, y el pago abreviado que supone, procede cuando existe una relación económica entre dos personas, recíprocamente deudoras y acreedoras, y las cantidades que la integran consisten en dinero, estén vencidas y sean líquidas y exigibles, bastando en consecuencia su alegación, aunque sin formalidad reconvencional, siempre que sea reconocida judicialmente para darse las exigencia que le dan vida' (Vid. también las sentencias del T.S. de 7 de octubre de 1.966 , 7 de marzo de 1.988 , 18 de septiembre de 2001 , 20 de junio de 2002 y 7 de febrero de 2006 ); ahora bien junto a la compensación legal la doctrina científica y la jurisprudencia admite la compensación judicial, en la que 'no se exigen todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio ya que este extremo puede referirse a la concreción de la deuda compensable a la decisión judicial que establezcan en el correspondiente pronunciamiento de condena, los conceptos claros de los que la demandada adeuda a la actora, aunque la determinación de su importe cuantitativo quede para la ejecución de sentencia' (Sta.. del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1.985 ; y vid. también la sentencia de 2 de febrero de 1.989 del mismo Tribunal). En el presente caso, lo que alega el apelante es la compensación legal en cuanto pretende que se le absuelva porque sus créditos son vencidos, líquidos y exigibles con anterioridad a que la empresa actora presentara solicitud de concurso de acreedores.

En concreto la parte demandada INMOBILIARA COLONIAL SA, que había encargado la construcción de un edificio de viviendas en la ciudad de Lleida a la empresa OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES SL, que como quiera que faltaba por terminar el 17% de la obra acordó la resolución del contrato con la actora y que en el contrato se pactó que COLONIAL conservaría las retenciones del 5% efectuada a OBRUM por importe de 319.395,34 € en concepto de sobrecoste del precio que tenía que pagar COLONIAL para contratar a un tercero que terminara la parte de obra pendiente. Alega también que se pactó en la cláusula 5ª del contrato de resolución contractual que la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, que se había pactado en 766.623 € se reducía a 319.305,34 €. El documento de resolución contractual es de fecha de 23 de enero de 2009 (doc. 8 de la demanda), mientras que la declaración del concurso necesario se efectuó por Auto de 24 de marzo de 2009 del Juzgado Mercantil núm. 6 de Madrid . El apelante asimismo aduce que mediante la cláusula 5ª del contrato se estableció una deuda vencida y exigible, aunque no líquida, pues su determinación dependía del contrato de ejecución de obra a celebrar por un tercero. Posteriormente a la resolución contractual el día 6 de febrero de 2009, antes de la declaración del concurso de acreedores, COLONIAL y FORCIMSA suscribieron un contrato de ejecución de obra, por el cual la segunda se comprometía a terminar la oba pendiente (doc. 2 de la contestación). Al amparo de este contrato la demandada alega que la cantidad estimada como obra pendiente de realizar asciende a 1.094.197,93 €, de los cuales COLONIAL debía abonar 70.000 € en concepto de compra de nuevos equipos; 280.000 € entregados a la firma del contrato; y 153.174,98 € de cantidades de obra pendientes de ejecutar, lo que asciende a una suma total de 447.357,19 € adeudadas en el momento de la firma del contrato y antes de la declaración del concurso de acreedores, por lo que dicho crédito sería exigible; y lo mismo predica, que, en su defecto, se aplique para la cantidad estipulada como cláusula penal. Al respecto debe indicarse que con la introducción del artículo 58 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal se regula por primera vez en nuestro Derecho, de forma expresa, la eficacia de la compensación en el ámbito del procedimiento concursal y se hace, en términos generales, prohibiendo dicha eficacia: 'Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado (...), sin embargo esta regla no es aplicable a las deudas y créditos previos a la declaración del concurso, pues el mismo artículo, en su párrafo primero, agrega 'pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración'. De esta forma, el momento temporal determinante en este particular, esto es, a efectos de invocar esta concreta forma de extinción de las obligaciones en el ámbito de un procedimiento concursal, vendrá determinado por la concurrencia de los requisitos de la compensación en el efectivo momento de la declaración de concurso; esto es así porque ciertamente, si en tal momento los referidos requisitos se cumplen, la Ley Concursal dota de plena operatividad a la misma, con independencia de que ello implique, como en principio pudiera parecer, conflicto con el principio cardinal de nuestro Derecho concursal: la par conditio creditorum.

Ahora bien, pese a que la parte demandada alega ahora en segunda instancia el instituto de la compensación legal ( artículos 1.195 a 1.202 del Código Civil ), constituyendo dicha alegación el eje vertebral de su recurso de apelación, ya que el segundo motivo del recurso se formula en cuatro líneas y con remisión a la contestación de la demanda, lo cierto es que en dicho escrito no alegó la compensación de deudas, ni como excepción, y ni siquiera como un simple hecho obstativo o impeditivo. Dicha alegación la ha efectuado en primera instancia porque la juzgadora de instancia se refirió a la compensación y también tangencialmente se efectuó una alusión en la demanda. Por lo tanto, la compensación no puede plantearse ahora como una quaestio nova, lo que implica que deba desestimarse este motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO.-En segundo lugar, la parte apelante alega, de forma subsidiaria, que si se considera que nos encontramos ante un supuesto de liquidación de la relación contractual entre las partes se ha acreditado que no se debe nada a la nada a la actora, por lo que se debía desestimar la demanda.

La demanda se fundó en la petición de devolución de la cantidad de 319. 305,34 €, retenida por la vendedora en virtud del pacto establecido al efecto en el documento de resolución contractual en garantía de los vicios o defectos existentes en la obra no terminada, pero agregaba que esta cantidad, cuyo derecho de retención en garantía lo tenía limitado al tiempo de un año, debía entregarse a la masa concursal desde el momento en que se declaró en concurso de acreedores a la actora OBRUM URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SL, ya que desde el momento en que se dictó dicha resolución quedó ineficaz la garantía pactada en la resolución del contrato de ejecución de obra. Al respecto la parte demandada alegó que se retuvo la cantidad de 319. 305,34 € en primer lugar como garantía de los vicios ocultos, aportando fotografías acreditativas del estado del edificio (doc.2 de demanda). Este extremo se acreditó plenamente en el acto del juicio por medio de las declaraciones testificales, pues se evaluó que la parte de obra no terminada del edificio de viviendas, trasteros y plazas de parking, era de un 17,58 €, encargándose el resto de la obra a la empresa FORCIMSA. Asimismo se ha justificado que cuando el Juzgado Mercantil núm. 6 de Madrid dictó el Auto de declaración del concurso de acreedores la demandada había contratado a otra empresa para la terminación de la obra contratada, si bien dicha circunstancia no justifica que cuando se presentó la demanda la demandada pudiera exigir el cobro de la cantidad de 447.357,19 €, ya que esta suma se refiere a la que se derivaba del compromiso suscrito entre FORCIMSA y COLONIAL, pero no consta acreditado que éste fuera el importe de sobrecoste de la obra para el cual se había retenido la suma 319. 305,34 €. Esta suma era equivalente a la que se pactó como cláusula penal, cuya eficacia estaba condicionada su vez a la ejecución del resto de la obra por la empresa FORCIMSIA. De ello se deduce que cuando se dictó el Auto de declaración de concurso necesario de acreedores de 24 de marzo de 2009 la cantidad de 319. 305,34 € debería haberse ingresado a la masa concursal, lo que no efectuó la parte demandada pese a los requerimientos de la Administración Concursal, que al final autorizó a la actora para que ejercitara las pretensiones deducidas en la demanda rectora del presente proceso. Por lo tanto, si la demandada considera que ostenta créditos contra la actora lo que debe hacer es personarse en el proceso concursal y comunicar la existencia de los mismos, pero no puede retener un importe que debería haberse reintegrado a la masa concursal. En conclusión, la cantidad de 319. 305,34 € no puede ser objeto de retención por la actora ni en garantía de vicios ocultos o sobrecoste de la obra, ni como la cantidad correspondiente a la cláusula penal pactada, sin perjuicio de esgrimir sus derechos ante la Administración Concursal, razones por las que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad INMOBILIARIA COLONIAL SA contra la Sentencia de 27 de septiembre de 2012 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Barcelona, confirmándose íntegramente la misma.

TERCERO.-Conforme el criterio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la L.E.C ., procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la entidad INMOBILIARIA COLONIAL SA contra la Sentencia de 27 de septiembre de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Barcelona , y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, condenando al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.