Sentencia Civil Nº 266/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 203/2014 de 03 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00266/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 203/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.
--------------------------------------------
En A CORUÑA, a tres de septiembre de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de P. ORDINARIO Nº 218/13 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 12 de A CORUÑA ,
a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 203/2014 , en los que aparece como parte APELANTE/DDO:
-NCG BANCO, S.A-, con CIF A-70302039, y domicilio en c/Rúa Nueva Nº 30- A Coruña, representado por
la Procurador/a Sr/a. MOSQUERA HERRERO y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a CASAS NO GUEROL;
y como APELADA/DTE: -DÑA. Eva María -, con DNI. Nº NUM000 , con domicilio en el Lugar de
DIRECCION000 Nº NUM001 - Arteixo, representada por el Procurador Sr/a AMENEDO MARTÍNEZ, y bajo
la dirección del Letrado/a Sr/a. BARRAL ALVEDRO, sobre Nulidad de Participaciones Preferentes.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 04-02-2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 12 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con estimación sustancial de la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Eva María debo declarar la nulidad del contrato de depósito y administración de valores y de la orden de suscripción de 140 participaciones preferentes de fecha el 16 de septiembre de 2009 suscrito con la demandada, hoy NCG BANCO S.A., acordando la restitución por la demandada del capital de la inversión por importe de 140.000 #, con sus intereses legales desde la fecha de la suscripción y hasta el completo pago, teniendo por recibidos en fecha 19 de julio de 2013, 85.512,95 # derivados del canje por acciones.

Igualmente la actora habrá de devolver los 21.494,79 # recibidos como consecuencia de los rendimientos obtenidos, con los intereses legales desde la recepción de cada una de las cantidades hasta la fecha de esta resolución, realizándose la correspondiente compensación judicial.

Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por NCG BANCO, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a MOSQUERA HERRERO.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 5-5-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Mosquera Herrero, en nombre y representación de NCG BANCO S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr. Amenedo Martínez, en nombre y representación de de Dña. Eva María , en calidad de apelada.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 9-Junio-14 se señaló para votación y fallo el 2-09- 14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Concluye la resolución dictada en la instancia estimando en lo sustancial los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada; a lo que se opone esta última alegando la infracción de las normas de la carga de la prueba tanto en lo que se refiere a la inexistencia de información como a la existencia de error en el consentimiento; indebida valoración de la prueba documental, inexistencia de error en el consentimiento; infracción en la apreciación de los requisitos del error y subsidiariamente, existencia de actos posteriores a las contrataciones que confirmarían el error supuestamente padecido, solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que se desestimen las pretensiones de la demanda, con imposición de costas a la actora; a lo que se opone esta última solicitando su confirmación.



SEGUNDO.- Señala la actora que el 16-9-09 suscribió un contrato con la demandada por el que adquirió 120 participaciones preferentes, sin haber recibido una veraz información del producto que compraba y mucho menos de los riesgos que conllevaba.

La doctrina señala que en estos contratos financieros como el presente, se trata de un contrato complejo de cuya lectura se deduce que para su comprensión por el inversor exige la posesión de unos conocimientos o experiencia previos, los que no se presumen los primeros, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a los clientes, lo que determina que en base a la confianza que depositan en los empleados apoyándose a su vez en su profesionalidad, sigan sus recomendaciones en muchas ocasiones; en cualquier caso se realice el contrato por iniciativa de la propia entidad o del cliente, a la financiera siempre le es exigible un estricto deber de información, la cual debe ser completa sobre la naturaleza, objeto, coste, y riesgos de la operación, además de forma que le resulte comprensible, debiendo asegurarse la entidad financiera de que el cliente entienda perfectamente todos los riesgos que corre con la contratación del producto y este deber de información debe ir dirigido a velar por los intereses del cliente, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

La intervención de las entidades financieras en las participaciones preferentes o subordinadas es diferente, pues en unos casos actúan como meras intermediarias en la comercialización de productos emitidos por otros, y en otras ocasiones son las propias entidades las que comercializan con las suyas, como es el caso.

En el contrato unido a la demanda (doc. Nº 11) suscrito por la actora, se hace referencia expresa a que es la propia entidad demandada la emisora de las participaciones preferentes, objeto de la compra, se hace referencia a que dicho producto puede sufrir pérdidas y que no constituye un depósito bancario, remitiéndose a un folleto de emisión.

Se trata por tanto de la compra de participaciones preferentes (producto complejo), en el que hay que cumplir el deber de información al que se refiere el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , frente a los clientes en especial respecto a los riesgos que asume, de manera que éste puede tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, para lo cual deberá obtener información sobre sus conocimientos y experiencia financiera, advertir al cliente si el producto es o no adecuado para él, obligaciones que deberá cumplir aún cuando actúe solo de mediadora.

La propia Ley de Mercado de Valores establecer en su art. 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, comprensible para los mismos, debiendo ir dirigida la información a los riesgos que el cliente va a asumir.

La existencia por lo tanto de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida haya sido la adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.

Los folletos informativos, que por cierto en este caso no constan le hubiesen sido entregado a la actora para tener conocimiento exacto de lo que iba a contratar y de la documental unida a autos, con su lectura de difícil comprensión su contenido tendría que tratarse de un experto en finanzas para entender con claridad su contenido.

Siendo muy relevantes el contenido de las declaraciones emitidas en el juicio según consta en el soporte audiovisual, de las empleadas de la demandada, de manera que la Sra. Mouriño reconoce a la actora como de un perfil conservador, a la que trata desde hace un tiempo por ser cliente, sin embargo ella no le ofreció el producto por hallarse en tales fechas de baja, otra empleada Dña. Leticia , reconoce que fue ella la que le ofreció dicho producto, que antes la actora tenía un depósito a plazo por lo tanto sin riesgo, añade que no le informó de los riesgos como era el de no poder recuperar la inversión, pero sí le dijo que no se trataba de un depósito y que en caso de quiebra no podría recuperar el dinero.

Asimismo el test de conveniencia realizado (documento Nº 12 unido con la demanda) que consta de cuatro preguntas, no puede entenderse como suficiente para llegar a un resultado como llega de 'conveniente'.

Con estos datos y documentos no puede estimarse cumplido el deber de información que a la entidad demandada le corresponde, pues las participaciones preferentes son un producto de difícil seguimiento de su rentabilidad, y que cotiza en el mercado secundario, y lo que implica para el inversor mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión, y para venderlos, lo que hace que el Banco afine más en su deber de información.

La documental aportada por la entidad demandada a los autos, no es más que un contrato tipo, que no es suficiente para un cliente minorista, ni la existencia del deber de información produce el efecto de capacitar al inversor para evaluar la naturaleza y riesgos del producto que está adquiriendo ni la situación financiera del emisor.

De manera que en el caso presente concurren los requisitos para que el error invalide el consentimiento prestado, esto es, ser esencial, en cuanto afecta a la obligación principal del contrato, al cálculo de su importe y a la característica de alto riesgo del mismo, sustancial en cuanto afecta a un elemento nuclear del contrato y excusable, en tanto el actor contrató basándose en la confianza de los empleados de la demandada, cuyos conocimientos en esta materia han de considerarse superiores a las de los clientes, tratándose de un contrato complejo y difícil de analizar, (basta con leer el contenido del contrato) y sin capacidad para entender lo que, estaba contratando, sin formación financiera, por lo que procede decretar la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes como se peticiona en la demanda.

La consecuencia de la nulidad del contrato por la existencia de vicio en alguno de sus elementos, en el caso presente en el consentimiento, determina que a tenor del art. 1303 del Cg. Civil los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.



TERCERO.- El recurso ha de ser desestimado, siendo por ello preceptiva la imposición de costas en esta alzada al recurrente ( art. 394 y 398 L.E.C .).

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 12 de A Coruña , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 218/13, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la citada resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.