Sentencia Civil Nº 266/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 226/2014 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2013/0004868
Recurso de Apelación 226/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Fuenlabrada
Autos de Procedimiento Ordinario 506/2013
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D./Dña. Raquel Carla y D./Dña. Vidal Primitivo
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA SANTAMARIA CABALLERO
SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de anulación de contrato
por vicio en el consentimiento. Error. Falta de litisconsorcio pasivo necesario. Error en la apreciación de la
prueba: documentos e interrogatorio de partes y testigos. Existencia de asesoramiento. Incumplimiento por la
entidad bancaria del deber de información.
SENTENCIA Nº 266/2014
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil catorce.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
506/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Fuenlabrada a instancia de BANKIA SA apelante -
demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado,
contra D./Dña. Raquel Carla y D./Dña. Vidal Primitivo apelados - demandantes, representados por el/la
Procurador D./Dña. MARIA LUISA SANTAMARIA CABALLERO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/01/2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 24/01/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:'Que se estima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA LUISA SANTAMARÍA CABALLERO en nombre y representación de DOÑA Raquel Carla Y Vidal Primitivo , en frente a BANKIA, y acuerdo: 1.-Declarar la nulidad del contrato de SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES celebrado entre las partes en fecha 26-5-2009, recobrando BANKIA LA TITULARIDAD de las participaciones preferentes. 2.- Se condena a la parte demandada la devolución del principal invertido (169.000) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal interesado devengado desde el instante en que se celebró el contrato' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de julio de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de julio de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, dan aquí por reproducidos e incorporan a la presente como parte integrante de la misma los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- I. Resumen de antecedentes (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Fuenlabrada (Madrid) en fecha 8 de mayo de 2013, la representación procesal de doña Raquel Carla y don Vidal Primitivo ejercitaba «acción de nulidad de contrato y subsidiariamente de resolución de contrato» frente a la entidad «Bankia, SA», en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. . sentencia por la que se declare la nulidad del contrato suscrito entre las partes, y subsidiariamente su anulabilidad o resolución por incumplimiento con indemnización de daños y perjuicios, con imposición de costas y devengo de intereses legales a cuenta de la parte demandada, acordándose la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, debiendo con ello la demandada restituir a los demandantes la cantidad que los actores entregaron por la adquisición de las participaciones preferentes minorada en los importes percibidos como consecuencia de los vencimientos de los cupones, recobrando la entidad financiera la titularidad de las participaciones preferentes ».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en que: a) Doña Raquel Carla y don Vidal Primitivo , son un matrimonio de avanzada edad, sin conocimientos financieros y afectados por el denominado «síndrome de la colza», con ahorros procedentes del trabajo del esposo como guardia civil «de número», y que percibieron respectivamente indemnizaciones por importe de 18.000.000 y 25.000.000 de las antiguas pesetas; b) Los demandantes eran clientes de la entidad Caja Madrid «sin que en ningún momento manifestaran su deseo de convertirse en inversores de elevado riesgo, ni fueran informados con claridad, transparencia y sencillez de la contratación de ningún producto de estas características»; c) A finales de 2012 fueron informados por la entidad demandada de que sus ahorros se encontraban invertidos en participaciones preferentes, producto a su perfil y necesidades, a través de orden únicamente suscrita por doña Raquel Carla de 26 de mayo de 2009 por un valor nominal de 169.000 euros y sin que en la copia facilitada por la entidad demandada figure suscrito el «test de conveniencia».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Fuenlabrada (Madrid) este órgano acordó por Decreto de 27 de mayo de 2013 la admisión a trámite de la misma y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de converir a su interés pudiera comparecer y contestar.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha a dicha pretensión la representación procesal de la entidad demandada «Bankia, SA», a través de escrito de contestación formulado con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Fuenlabrada (Madrid) en fecha 1 de julio de 2013, oponía en primer término la «excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario» por falta de llamada al proceso de «Caja Madrid Finance Preferred SA»; excepción de «defecto en el modo de proponer la demanda» por falta de precisión en la determinación de las partes y de las pretensiones que se ejercitan contra cada una de ellas. Y en cuanto al fondo del asunto solicitaba la desestimación de la demanda, con base, en las alegaciones que introducía con las fórmulas siguientes: «Primero.- Sobre la falta de documentación legal y ausencia de advertencia de los riesgos de la operación»; «Segundo.- Análisis del perfil de la parte demandante»; «Tercero.- Sobre la suscripción por la parte demandante del documento de información precontractual del riesgo del producto. Prueba del conocimiento del producto»; «Cuarto.- Sobre la existencia de un resumen del folleto de la emisión. Segunda prueba del conocimiento del producto y advertencias realizadas en la comercialización»; «Quinto.- Sobre la atractiva rentabilidad del producto. La voluntad de la contratación»; «Sexto.- Sobre los productos de riesgo contratados anteriormente por la demandante»; «Séptimo.- Sobre la prueba del error en la formación del consentimiento y requisitos para que invalide el consentimiento»; «Octavo.- Sobre las peticiones de nulidad y rescisión con daños y perjuicios»; y, «Noveno.- Y por último sobre la crisis económica. El rescate bancario». Tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que desestime íntegramente la demanda y absuelva a mi representada de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora».

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 17 de julio de 2013 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad «Caja Madrid Finance Preferred, SA» e interesó ser admitida y tenida por personada como interviniente adhesiva. Previa concesión de audiencia a las partes, las cuales evacuaron las alegaciones que conducentes a su respectivo interés, por Auto de 12 de septiembre de 2013 se resolvió admitir la petición formulada.

(5) Tras la celebración en fecha 1.º de octubre de 2013 del acto de la audiencia previa, y a instancias de la parte demandada, por Auto de 7 de octubre de 2013 se resolvió separadamente acerca de la desestimación de las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de defecto legal en el modo de proponer la demanda, adelantada de forma oral en aquel acto.

(6) Seguido el proceso por sus oportunos trámites, el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Fuenlabrada (Madrid) dictó sentencia en fecha 24 de enero de 2014 en la que resolvió estimar la demanda interpuesta y, en su virtud, declaró la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado en fecha 26 de mayo de 2009 y condenó a la parte demandada a la restitución de la suma reclamada de 169.000 euros en concepto del principal, más intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de la suscripción del contrato, y acordó el reintegro por los demandantes de las cantidades percibidas por la actora como remuneraciones o intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados de cada una de dichas cantidades desde la fecha de cada una de las percepciones con imposición de costas a la parte demandada.

(7) Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la entidad mercantil demandada vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 5 de marzo de 2014 fundado, en apretada síntesis, en los motivos que introducía con las fórmulas siguientes: 1) «Excepción procesal de falta de legitimación pasiva de Bankia», que afirmaba haber introducido en la fase de conclusiones, en cuanto reputaba insuficiente la fundamentación de la desestimación de la misma, y reproducía los mismos argumentos en que basó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario: a) haber actuado como mera intermediaria y comercializadora; b) no ser destinataria final de la inversión; y, c) no haber emitido las participaciones preferentes. 2) «Vulneración de los principios de 'justicia rogada' ( art. 216 LEC ), y del principio de congruencia de las sentencias ( art. 218 LEC )», con base en considerar que la sentencia incurre en «... 'incongruencia supra petita o ultra petita'...», por conceder algo más en sentido cuantitativo de lo que se solicitó por la parte actora; o bien «... 'incongruencia extra petita'...» por cuanto a criterio de la parte recurrente «...la Sentencia, alterando los términos del debate planteado por las partes, se pronuncia sobre temas o cuestiones distintas suscitadas por las mismas, otorgando o denegando a las mismas algo 'distinto' a lo que las mismas habían solicitado ( STC 15/1999, de 22 de febrero )...»; 3) «Inadecuada aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los actos jurídicos»; 4) «Inexistencia de un contrato de asesoramiento entre la parte demandante y Bankia, SA»; e) «Quinto.- Indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento 'propiciado por la falta de información y claridad por parte de la entidad demandada'»; 6) «Sexta.- Del mercado secundario»; 7) «Séptima.- Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la presente instancia».

Y terminaba solicitando que se dictase «... resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandada de las costas causadas en ambas instancias».

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 31 de marzo de 2014, la representación procesal de doña Raquel Carla y don Vidal Primitivo evacuó oposición al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación.



TERCERO.- II. Hechos probados De la admisión de hechos en período alegatorio y de la revisión de los medios de prueba practicados en las actuaciones -señaladamente documental, interrogatorio de la parte actora y de una testigo y pericial- conforme a las reglas de la sana crítica, aparecen acreditados los siguientes hechos, necesarios para la resolución de las cuestiones controvertidas: 1.- Doña Raquel Carla suscribió en fecha 26 de mayo de 2009 los siguientes documentos: a) «Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión» (doc. 1 de la contestación; ff. 149 y ss.); b) «Resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II» (doc. 2 de la contestación; ff. 161 y ss.); c) documento sin denominación expresa, al que la parte demandada se refiere como «resumen de riesgos» (doc. 3 de la contestación; ff. 168); d) «Test de conveniencia» (doc. 4 de la contestación; ff. 169 y 170); 2.- Doña Raquel Carla firmó, por recomendación de la entidad demandada, y sin que conste haber sido informada de modo claro, completo y con antelación suficiente, en fecha 26 de mayo de 2009 resguardo de operación núm. NUM000 , consistente en orden de suscripción por canje de 1690 títulos «Particip. Preferentes Caja Madrid 2009», en el mercado primario, con fecha valor 7 de julio de 2009, vencimiento perpetuo, depósito NUM001 , código valor BE NUM002 , código valor NUM003 , rentabilidad media ponderada base 365, por valor nominal de 169.000 euros en relación con la cuenta de valores NUM004 y la cuenta de liquidación inicial y final así como de abono de rendimientos NUM005 .

3.- Con anterioridad, doña Genoveva Angelina había contratado con anterioridad: a) Depósito alto rendimiento en fecha 1 de marzo de 2005; b) Participaciones preferentes Caymadrid 5.15 en fechas 6 de febrero, 26 de marzo, 4 y 9 de abril, y 15 y 22 de agosto de 2002, 25 de febrero y 22 de abril de 2003 y 11 de mayo de 2004; c) Participaciones preferentes 2004 en fechas 17 de diciembre de 2004 y 20 de mayo de 2005.

4.- Doña Raquel Carla obtuvo en concepto de abono de cupones por los rendimientos procedentes de las participaciones preferentes 2009 durante los años 2009-2012 unos ingresos brutos de treinta y dos mil quinientos setenta y tres euros con cuatro céntimos (32.573,04 euros).



CUARTO.- III. Preliminar: Las cuestiones nuevas y la alteración de la causa de pedir - A) Planteamiento Se ha de indicar con precedencia al examen de las alegaciones en las que se funda ekl recurso de apelación interpuesto, que a criterio de esta Sección la parte demandada apelante ha introducido de modo sobrevenido alteraciones en el objeto del debate, en abierta e improcedente contravención de lo dispuesto de manera inequívoca y concluyente en el art. 412, apdo. 1 LEC 1/2000 .

Esto es lo que, directa e inmediatamente ha acontecido con la denominada «excepción procesal de falta de legitimación», invocada con ocasión del trámite de conclusiones, en la que con base en idénticas alegaciones a las que sustentaron la desestimada excepción, inicialmente opuesta, de «falta de litisonsorcio pasivo necesario», se propone obtener idéntico resultado, lo que incontrovertiblemente comporta una alteración de la «causa de pedir» o título que fundamentaba la alegación originaria.

A su vez, y en el trámite de apelación, pretende albergar bajo la «veste» jurídica de la incongruencia, la falta de alegación formal, oportuna y tempestiva, de una causa de oposición que omitió alegar en el escrito de contestación.



QUINTO.- B) Decisión de la Sala Desde la perspectiva enunciada la alegación efectuada por la demandada en el trámite de conclusiones incorporaba, de acuerdo con el contenido del informe efectuado, elementos que innovaban y modificaban de manera sustancial el contenido de las alegaciones efectuadas en el escrito de contestación, transmutando el título jurídico de los hechos y circunstancias invocados en este último, e interesando un efecto jurídico abiertamente distinto y opuesto al que se solicitó en su momento, suscita una cuestión no alegada oportunamente que altera la causa de pedir, y se orienta a rebatir la conclusión jurídica alcanzada en la resolución de primer grado que decidió desestimar tras la celebración de la audiencia previa las excepciones originariamente invocadas. Se alteran así los presupuestos que tempestivamente suscitó la parte y se contradicen los fundamentos de hecho y de derecho alegados en los actos alegatorios iniciales. Se trata, por tanto, de una alegación o pretensión inadmisible en cuanto la ley no autoriza a que tras la producción de la litispendencia ( art. 410 LEC 1/2000 ) y sin perjuicio de las modificaciones menores que autoriza el art. 412 , apdo. 2 LEC 1/2000 , las partes puedan alterar de forma sobrevenida el objeto del proceso establecido en la demanda, así principal cuanto reconvencional y en la contestación a una y otra, de acuerdo con el clásico brocardo « lite pendente nihil innovetur » ( art. 412, apdo. 1 LEC 1/2000 ). Y ello aun cuando la jurisprudencia tenga declarado en numerosas resoluciones que por conocidas, se excusa su cita concreta, la mal llamada excepción de «falta de legitimación» sea apreciable de oficio. Por ello mismo, estaría este órgano exento formalmente de dar respuesta a dichas alegaciones no expresadas hasta entonces por la parte demandada ahora recurrente porque la obligación que pesa sobre el órgano jurisdiccional ex art. 218, apdo. 1 párr. primero, in fine , de resolver acerca de «... todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate » no puede interpretarse aisladamente y a despecho del inciso precedente, que circunscribe los deberes de congruencia y exhaustividad a las «.. . pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito » y de las que ahora se trata no fueron, de acuerdo con cuanto se lleva razonado, formal y tempestivamente deducidas en el proceso.

No obstante, y en aras del agotamiento del razonamiento, se examinarán en los fundamentos que siguen.



SEXTO.- IV. Falta de legitimación A) Planteamiento Desde una estricta perspectiva técnico-jurídica incurre la parte demandada recurrente en un doble yerro: a) la mal llamada «excepción de falta de legitimación» no es procesal; b) la «falta de legitimación» no tiene la consistencia que se afirma.

Sin desconocer que es ésta, acaso, una de las más controvertidas y polémicas en la doctrina científica, en las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y en la práctica forense, a criterio de esta Sección la «legitimación» es, junto con el «interés», la «accionabilidad» y la efectiva existencia del derecho subjetivo material (o la relación o situación jurídica de que se trate) pretendidos frente al sujeto pasivo, una de las denominadas condiciones «materiales» -en cuanto reguladas por la Ley sustantiva- de la acción entendida en sentido concreto, es decir, como derecho subjetivo público de naturaleza procesal a obtener un pronunciamiento de fondo favorable o que reconozca la protección jurídica específicamente interesada en la demanda. Como se ha dicho con acierto « Así entendida la acción es: a) un derecho a obtener una determinada tutela jurídica (no sólo a pedirla y a que el Juez se pronuncie sobre esa petición); b) un derecho que el actor posee o del que carece con anterioridad al proceso, pero cuya existencia afirma en él; c) un derecho que, de existir realmente (y averiguarlo es el fin del proceso de declaración), los jueces están obligados a satisfacer.

La función del proceso declarativo reside, precisamente, en averiguar si el actor tiene derecho a esa tutela en concreto u no a cualquier otra » Desde esta perspectiva, la legitimación se determina e individualiza como una particular relación entre los sujetos entre quienes se entabla el litigio y la res de qua agitur , esto es, el objeto jurídico-material sobre el cual versa el proceso. Para que el Juez se encuentre vinculado a efectuar precisamente el pronunciamiento de fondo que conceda la protección de contenido determinado que se haya solicitado -y único realmente susceptible de satisfacer el derecho a la tutela-, es preciso afirmar no sólo la existencia en sí misma, sino también la pertenencia o vinculación de ese derecho, relación o situación, afirmados en la demanda a los sujetos entre los que se entabla el proceso.

SÉPTIMO.- Para uno de los principales exponentes de la dogmática procesalista italiana -quien prefería la denominación de « legitimatio ad causam » a la de «calidad para obrar» preconizada por otro sector-, la legitimación consiste en « la identidad de la persona del actor con la persona favorecida por la Ley y de la persona del demandado con la persona obligada ». Como afirmara un eximio procesalista patrio, la legitimación no atañe a « una condición de la admisibilidad del proceso, sino a la existencia misma de la acción; o sea, no cabe referirlas al derecho de ser demandante, o a la carga de ser demandado, en un determinado pleito, sino al derecho a la sentencia en el sentido pedido en la demanda ». Así, no se trata de un presupuesto de la validez del proceso de declaración, sino únicamente de su eficacia. En el proceso civil de declaración se es parte actora y demandada por el solo hecho de figurar con dicha cualidad en el escrito inicial de demanda, es decir, la calidad de parte demandante y demandada en sentido formal la determina el demandante, y no se pierde dicha calidad sino con la firmeza de la resolución definitiva que decide el proceso. El proceso de declaración comienza con base en la sola afirmación del demandante según la cual ostenta un derecho determinado y precisamente frente al sujeto concretamente demandado; afirmación que, sin embargo, no presupone la existencia real del derecho ni la efectiva pertenencia a uno o a otro -o a ambos- de ese derecho (o relación o situación jurídica material) subjetivo afirmado. El actor y el demandado son parte formal durante todo el proceso promovido, y la relación jurídico-procesal (el proceso) se desenvolverá válidamente hasta su finalización, con independencia de que, acaso, uno u otro, o ninguno sean titulares de la « res in iudicium deducta » o, pese a no serlo, carezcan de aptitud subjetiva idónea para la dirección del proceso.

OCTAVO.- Esta es la razón cardinal por la cual la «legitimación» no coincide con el derecho subjetivo (o de la relación o de la situación jurídica) que constituya objeto del proceso. Se trata, como regla, de la titularidad meramente afirmada de ese derecho, relación o situación jurídica por quien ha promovido el proceso como actor y el sujeto frente al que se ha formulado, por ser designado en la demanda como demandado. En esta línea argumental no se precisa, en principio, su acreditación prima facie al inicio del proceso, ni, a diferencia de lo que sucede con la capacidad para ser parte o la capacidad procesal, es un presupuesto procesal que pueda analizarse in limine litis o en el acto de la audiencia previa -en los procedimientos ordinarios- o en el acto de la vista -en el seno de los procedimientos verbales-, sino al término del proceso junto como una cuestión de fondo.

La condición para el éxito de la acción ejercitada en que la legitimación consiste estriba en la mera afirmación por el demandante de que él mismo y el demandado son, respectivamente, titulares activo y pasivo del derecho subjetivo (o de la relación o situación) jurídico-material respecto de los cuales se interesa la declaración de su existencia y consistencia, la imposición de un mandato al vencido de dar, hacer o no hacer, o su constitución, modificación o extinción ( art. 5 LEC 1/2000 ). Su constatada inexistencia, como la inexistencia misma del derecho subjetivo (o de la relación o situación) jurídico-material (por no haber existido nunca, o haberse extinguido, o no resultar exigible, etc.), impide obtener una sentencia de fondo favorable a las pretensiones ejercitadas, pero el proceso se habrá sustanciado de manera formalmente regular.

NOVENO.- Es importante subrayar que la circunstancia de que la «legitimación» o calidad de parte legítima en el proceso de las dos partes (actora y demandada), se ostente con base en la sola afirmación del actor, o aparezca mencionada -con redacción no especialmente afortunada- en el art. 10 LEC 1/2000 , no permite considerar que nos hallemos ante una cuestión «procesal», sino de fondo, esto es, vinculada pero no coincidente con la existencia del derecho subjetivo (o relación o situación jurídica) litigioso y, por ello, lógicamente disociable del mismo y de examen previo o «preliminar» a su consideración. Supuesta la subsistencia al inicio de la litispendencia (presentación de la demanda, luego que sea admitida, ex art. 410 LEC 1/2000 ), del derecho subjetivo (o relación o situación jurídico-material) afirmado, la legitimación concierne a la asimismo meramente afirmada titularidad de ese derecho subjetivo (o situación o relación jurídico-material), como requisito de índole sustancial para que el proceso pueda finalizar mediante una resolución de fondo estimatoria de las pretensiones que se hubieran formulado. En este sentido, la STS, Sala Primera, 298/2001, de 23 de marzo [ROJ: STS 2404/2001; Rec. 586/1996 ] precisó: «.. . La legitimación activa, ad causam, es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita, es decir, la titularidad de la acción, en sentido procesal, y la titularidad del derecho subjetivo que ejercita, en sentido material. ..». A su vez, la STS, Sala Primera, 342/2006, de 30 de marzo [ROJ: STS 1714/2006; Rec. 3316/1999 ] declaró que «.. . La 'legitimatio ad causam ' activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el 'petitum' de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. ..» [Vide, asimismo, STS, Sala Primera, 828/2013, de 16 de enero [ROJ: STS 1152/2013; Rec.

740/2010 ]; 111/2013, de 16 de marzo [ROJ: STS 1390/2013 ; Rec. 1585/2010 ].

DÉCIMO.- Como quiera que no afecta a la regularidad o validez formal del proceso sino al derecho material cuya efectividad se pretende, se ha de examinar en la sentencia definitiva con precedencia lógica al análisis de la existencia misma del derecho material afirmado. Como regla, acostumbran a coincidir las personas que ostentan la titularidad activa y pasiva del derecho material contendido y quienes figuran como parte en el proceso. La legitimación adquiere relevancia, sin embargo, en los casos en los cuales se reconoce la facultad de promover el proceso a quien no es titular del derecho material, como acaece en las hipótesis de sustitución procesal.

Pese a su inequívoca esencia sustantiva, en cuanto determinada -al igual que acontece con el «litisconsorcio pasivo necesario»- por normas de derecho material, algunas resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo lo consideran un «presupuesto del proceso» (Sala Primera, 241/2013, de 9 de mayo [ROJ: STS 1916/2013 ; Rec. 485/2012 ]), un «presupuesto procesal» ( STS, Sala Primera, 260/2012, de 30 de abril [ROJ: STS 2869/2012; Rec. 700/2009 ]) o se afirma sin ambages ( STS, Sala Primera, 659/2013, de 19 de febrero [ROJ: STS 858/2014; Rec. 1612/2011 ] que puede ser acogido como «excepción procesal».

DÉCIMO
PRIMERO.- B) Decisión de la Sala Pero al margen de su naturaleza jurídica -y sus implicaciones en relación con la «cosa juzgada- lo cierto es que con independencia de la existencia o no del derecho subjetivo material invocado o afirmado por la parte actora, la demandada ostenta aptitud para conducir el proceso en el lado pasivo de la relación procesal no se limitó a una mera labor de intermediación entre los verdaderos contratantes porque ella celebró el contrato de adquisición de participaciones preferentes, aun cuando fuera a través de canje, y ella recibió la consiguiente contraprestación pecuniaria, abstracción hecha del destino que posterirmente siguiera -además de que normativamente debía engrosar sus recursos propios-, en los documentos suscritos por las partes litigantes no se alude a que la entonces «Caja Madrid» actuase por orden, en nombre o por cuenta de otra entidad, sino que el contrato, la «orden de suscripción» se suscribe precisamente entre la Caja y la actora: ella transmitió y fue depositaria de los títulos y procedió al abono de la remuneración en la cuenta de la demandante. Nótese además que se niega una calidad que en modo alguno ha sido invocada en la demanda como fundamento de la idoneidad subjetiva de la parte demandada. En efecto, la demanda no le atribuye la calidad de emisora de las participaciones, sino exclusivamente en la circunstancia de haber transmitido las participaciones, única relevante cuando la acción ejercitada es la anulación -por nulidad o anulabilidad- o de resolución del contrato celebrado ese mismo contrato. Aunque la « ratio decidendi » del pronunciamiento desestimatorio del motivo fundado en la falta de legitimación articulado por la entidad demandada que dictara la SAP de Pontevedra, Secc. 1.ª, 2/2014, de 13 de enero [ROJ: SAP PO 39/2014; Rec. 563/2013 ], estribó en la novedad del alegato formulado por vez primera en la alzada, ex abundantia argumentó que «.. . Pero es más, malamente puede la recurrente aducir que se ha limitado a comercializar las participaciones preferentes si es que se han emitido en su beneficio y con su garantía- como se hace constar en su folleto informativo-, de tal manera que solo a sus internos intereses mercantiles incumbe valerse de una u otra persona jurídica como mediadora, que aparte de no aclarársele al consumidor, es evidente que este entendía que con quien negociaba era precisamente con la entidad ahora recurrente, en sus instalaciones y con su aval. ..». En este mismo sentido se han pronunciado, entre otras, la SAP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 354/2013, de 17 de octubre [ROJ: SAP IB 1965/2013; Rec. 307/2013 ], resolvió confirmar el pronunciamiento recaído en primer grado con la siguiente argumentación: «.. . Acerca de la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, por cuanto su intervención se ha militado a intermediar en la compra, no siendo ella la vendedora de los títulos, este tribunal en sentencia de 17 de julio de 2013 en un caso similar al presente ya señaló: 'Dicha orden de compra no puede desligarse de la restante documental aportada junto con la demanda, esto es, el contrato de depósito y administración de valores suscrito por las partes litigantes en fecha 7 de julio de 2008- documental de los folios 92 y siguientes- y el contrato de apertura de cuenta de inversión- documental de los folios 97 y siguientes- suscrito por las mismas partes y en la misma fecha, que comportan, como se estudiará más adelante, un deber de asesoramiento, pero es que, como ya tuvo ocasión de señalar este Tribunal en su sentencia de 13 de noviembre de 2012 , incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento'.

..». Asimismo, vide, SSAAPP de Córdoba, Secc. 2.ª, 14/2014, de 23 de enero [ROJ: SAP CO 1/2014 ; Rec.

361/2013 ]; de Valencia, Secc. 9.ª, 37/2014, de 3 de febrero [ROJ: SAP V 531/2014 ; Rec. 685/2013 ], o deAlicante, Secc. 5.ª, 107/2013, de 22 de febrero [ROJ: SAP A 439/2013 ; Rec. 415/2012 ].

DÉCIMO

SEGUNDO.- V. Incongruencia A) Planteamiento Como tiene declarado esta misma Sección de forma reiterada, si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la acción o « causa petendi », nos encontramos con la denominada incongruencia « extra petita » (Vide SSTS, Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 1981 (C.D ., 81C632); 8 de julio de 1983 (C.D ., 83C1073); 10 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C1053); 29 de enero de 1993 - C.D ., 93C01033); 16 de marzo de 1993 (C.D ., 93C03075); 13 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C1087); 20 de febrero de 1995 (C.D ., 95C199); 18 de julio de 1995 (C.D ., 95C657); 29 de julio de 1995 (C.D ., 95C792); 21 de diciembre de 1995 (C.D ., 95C927); 30 de marzo de 1996 (C.D ., 96C498); 10 de septiembre de 1996 (C.D ., 96C1324); 18 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C2091); 5 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C20931); 21 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1833); 29 de mayo de 1997 (C.D ., 97C1062); 27 de junio de 1997 (C.D ., 97C1641); 18 de septiembre de 1997 (C.D ., 97C1819); 28 de octubre de 1997 (C.D ., 97C2469); 5 de noviembre de 1997 (C.D ., 97C2472); 31 de diciembre de 1997 (C.D ., 97C2599); 11 de febrero de 1998 (C.D ., 98C310); 9 de marzo de 1998 - C.D ., 98C303); 10 de marzo de 1998 (C.D ., 98C46); 11 de marzo de 1998 (C.D ., 98C749); 17 de marzo de 1998 (C.D ., 98C309); 24 de marzo de 1998 (C.D ., 98C150); 13 de mayo de 1998 (C.D ., 98C838); 29 de julio de 1998 (C.D ., 98C1495); 23 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1410); 24 de noviembre de 1998 (C.D ., 98C1878); 30 de noviembre de 1998 (C.D ., 98C2041); 28 de enero de 1999 (C.D ., 99C130); 9 de febrero de 1999 (C.D ., 99C241); 15 de febrero de 1999 (C.D ., 99C9); 13 de abril de 1999 (C.D ., 99C82); 4 de mayo de 1999 (C.D ., 99C686); 18 de mayo de 1999 (C.D ., 99C764); 1 de junio de 1999 (C.D ., 99C585); 12 de junio de 1999 (C.D ., 99C864); 13 de julio de 1999 (C.D ., 99C971); 12 de abril de 2000 (C.D ., 00C493); 24 de julio de 2001 (C.D ., 01C632); 4 de febrero de 2003 (C.D ., 03C211); entre otras].

A su vez, la STS de 4 de marzo de 2011 declaró que « La causa petendi [causa de pedir] es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 ). El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ). No impone la obligación enfrentarse a los puntos de vista de las partes pues basta, como declara la STS de 12 de diciembre de 2005, RC n.º 1851/1999 , que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada .».

Por su parte, Tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional que «... La incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al juzgador, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo (partes), por la súplica (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que actúa como razón o causa de pedir (causa petendi). Ello no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no hubieren invocado; y, por otro lado, el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes' ( STC 20/1982, de 5 de mayo ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo , 86/1986, de 25 de junio , 29/1987, de 6 de marzo , 142/1987, de 23 de julio , 156/1988, de 22 de julio , 369/1993, de 13 de diciembre , 172/1994, de 7 de junio , 311/1994, de 21 de noviembre , 91/1995, de 19 de junio , 189/1995, de 18 de diciembre , 191/1995, de 18 de diciembre , 60/1996, de 4 de abril , entre otras muchas). ..» ( STC, Sala Segunda, 182/2000, de 10 de julio [«BOE» núm. 192, de 11 de agosto; RA 2.612-1996]. En sentido análogo SSTC, Sala Primera , 194/2005, de 18 de julio [«BOE» núm. 197, de 18 de agosto; RA 4281-2000]; 264/2005, de 24 de octubre [«BOE» núm. 285, de 29 de noviembre; RA 7203-2002]; 96/2012, de 7 de mayo [«BOE» núm. 134, de 5 de junio; RA 8640-2010]; y, Sala Segunda , 91/2003, de 19 de mayo [«BOE» núm. 138, de 10 de junio; RA 6632- 200]; 130/2004, de 19 de julio [«BOE» núm. 199, de 18 de agosto; RA 4232-2002]; 40/2006, de 13 de febrero [«BOE» núm. 64, de 16 de marzo; RA 4854-2003]; 44/2008, de 16 de marzo [«BOE» núm. 91, de 15 de abril de 2008; RA 4423-2005]; 91/2010, de 15 de noviembre [«BOE» núm. 306, de 17 de diciembre de 2010; RA 3132-2006]; 25/2012, de 27 de febrero [«BOE» núm. 75, de 28 de marzo de 2012; RA 298-2011]).

En sentido semejante, la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado entre otras, en la STS, Sala Primera, 607/2012, de 16 de octubre [ROJ: STS 7151/2012; Rec. 2050/2010 ] que «... Hay incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , RC nº 4514/2000 y 5781/2000 ), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado. ..». Vide, asimismo, SSTS, Sala Primera, 828/2012, de 16 de enero [ROJ: STS 1152/2013 ; Rec. 740/2010 ].

DÉCIMO

TERCERO.- B) Decisión de la Sala No se advierte que la sentencia de primer grado haya incurrido en «incongruencia» de clase alguna como revela -de acuerdo con la línea argumental de la propia parte recurrente- la mera comparación entre lo solicitado en la demanda y lo concedido en el fallo. Como simple recordatorio, en el escrito alegatorio inicial se interesaba que se dictase «.. . sentencia por la que se declare la nulidad del contrato suscrito entre las partes, y subsidiariamente su anulabilidad o resolución por incumplimiento con indemnización de daños y perjuicios, con imposición de costas y devengo de intereses legales a cuenta de la parte demandada, acordándose la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, debiendo con ello la demandada restituir a los demandantes la cantidad que los actores entregaron por la adquisición de las participaciones preferentes minorada en los importes percibidos como consecuencia de los vencimientos de los cupones, recobrando la entidad financiera la titularidad de las participaciones preferentes »; y en el fallo precisamente se acordó declarar la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado en fecha 26 de mayo de 2009 y condenó a la parte demandada a la restitución de la suma reclamada de 169.000 euros en concepto del principal, más intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de la suscripción del contrato, y acordó el reintegro por los demandantes de las cantidades percibidas por la actora como remuneraciones o intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados de cada una de dichas cantidades desde la fecha de cada una de las percepciones con imposición de costas a la parte demandada.

Puede constatarse una coincidencia prácticamente literal entre los términos objeto de comparación, lo que de suyo excluye la apreciación de incongruencia.

DÉCIMO

CUARTO.- Sucede, sin embargo, que al socaire de esta cuestión que formalmente atañe a la pretendida infracción de una norma procesal rectora del contenido de la sentencia, lo que en realidad plantea la parte demandada recurrente es una cuestión material, sustantiva, y por lo tanto no comprendida en los arts.

216 y 218 LEC 1/2000 invocados como infringidos, y que tampoco aparece oportunamente alegada cuando debió serlo, en el escrito de contestación a la demanda y por lo mismo no tuvo la parte actora oportunidad de ser oída y contradecir los argumentos esgrimidos -ni por ende, en salvaguarda de los derechos fundamentales a la audiencia bilateral, contradicción y defensa, procede resolver en este momento, por extemporánea- es si, presupuesto el derecho de la actora a la anulación del vínculo contractual el efecto jurídico pretendido es el procedente, en lugar de la restitución de los valores por los cuales se canjearon los adquiridos en 2009 por la parte actora. Como tampoco alegó la demandada en la contestación a la demanda la eventual caducidad de la acción de anulación ejercitada en la demanda, o la cancelación sobrevenida del producto litigioso.

DÉCIMO

QUINTO.- Nuevamente, a los únicos efectos del agotamiento del razonamiento, no puede acogerse favorablemente la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato por cuanto el art. 1301 CC sitúa el « dies a quo » del cómputo del plazo de cuatro años el momento de la «consumación» del contrato, que nada tiene que ver con la «celebración» del mismo, en el entendimiento de que en dicho momento se produjo únicamente la «perfección» del contrato. Antes bien, con base más o menos inmediata en la STS, Sala Primera, de 11 de junio de 2003 [ROJ: STS 4039/2003 ; RA 3166/1997] se ha de estar a la fecha en la que cada una de las partes haya cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, es decir, que la consumación no tiene lugar hasta el cumplimiento de la totalidad de las prestaciones comprometidas por cada una de las partes, o en su caso, «hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión que se reservaba a su favor la entidad emisora». La sentencia mencionada declaró: ««. .

Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . ..» En este sentido se pronunció también la SAP de Illes Balears, Secc. 5.ª, 91/2011, de 21 de marzo [ROJ: SAP IB 662/2011 ; RA 25/2011], y las SSAAPP de Valencia, Secc. 9.ª, 116/2013, de 3 de abril [ROJ: SAP V 762/2013 ; RA 794/2012]; 308/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP V 5280/2013; RA 658/2013 ] y 62/2014, de 25 de febrero [ROJ: SAP V 551/2014 ; RA 906/2013]; o la SAP de Salamanca, 248/2013, de 19 de junio [ROJ: SAP SA 389/2013 ; RA 225/2013]; la SAP de Jaén, 165/2013, de 29 de octubre [ROJ: SAP J 1206/2013 ; RA 197/2013]; o la SAP de Ciudad Real, Secc. 1.ª, 71/2014, de 21 de marzo [ROJ: SAP CR 284/2014 ; RA 330/2013].

Por su parte, en relación con el «canje obligatorio» no puede por menos que significarse que no constituye una confirmación tácita -menos aún, expresa- de la parte demandante respecto del contrato controvertido en la litis. Como se cuida de precisar la SAP de León, Secc. 2.ª, 111/2014, de 7 de mayo [ROJ: SAP LE 448/2014 ; RA 109/2014] «... Para que exista una válida confirmación , que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art.

1.311 CC ). Sería necesario, por tanto, que la actora hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente haya realizado un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente. Pero en este caso no existe ningún acto que inequívocamente revele la voluntad de la actora de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que adquirió conocimiento del vicio invalidante, es decir del error padecido . ..».

A su vez, y como se ha cuidado de precisar también la SAP de León, Secc. 1.ª, 60/2014, de 11 de abril [ROJ: SAP LE 332/2014 ; RA 96/2014]: «.. .Las mencionadas acciones de gestión han resultado incorporadas a nuestro Derecho como consecuencia del Memorándum de Entendimiento de julio de 2012 , requisito sine qua non para lo que se denominó el rescate bancario. Se recogieron las citadas acciones de gestión en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, ley que, 'tiene como uno de sus objetos regular los procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución de entidades de crédito que en definitiva suponen una serie de medidas que de menor a mayor medida afectan a las entidades de crédito y a su solvencia, liquidez, estructura organizativa o control interno para reconducirlas o resolverlas al margen del proceso concursal'.

Dichas acciones, implementadas por el FROB, parten del principio de que los titulares de las participaciones preferentes soportarán las pérdidas derivadas de la reestructuración o de la resolución después de los accionistas, cuotapartípes o socios y de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal.

Entre dichas acciones de gestión se encuentran ofertas de canje por instrumentos de capital, oferta de recompra de los valores, reducción del valor nominal de la deuda o amortización anticipada a valor distinto del valor nominal. En el caso de Bankia, Novacaixa Galicia y Caixa Cataluña, el FROB ha implementado medidas de canje de participaciones preferentes instrumentadas a través de un sistema de arbitraje voluntario.

Ahora bien, las decisiones de política legislativa corresponden al legislador y no pueden los Tribunales desestimar una pretensión de nulidad que es procedente atendiendo al interés socioeconómico general u otro tipo de consideraciones ajenas al ámbito concreto de la resolución que es sometida a su consideración. . .».

Y por otro lado, la sentencia no se pronuncia en el fallo en modo alguno acerca de la validez o de la nulidad, anulabilidad o resolución de un contrato distinto del litigioso, como es el celebrado en 2004, sino que se circunscribe al controvertido canje de las adquiridas en dicho año por las emitidas en 2009. Por lo mismo no puede apreciarse un indebido entendimiento o una errónea aplicación de la doctrina de la «propagación», de la ineficacia o de la invalidez de los negocios jurídicos.

DÉCIMO

SEXTO.- VI. Relación de asesoramiento financiero A) Planteamiento No puede desconocerse que el art. 63, apdo. 1, letra g) de la Ley de Mercado de Valores (de acuerdo con la redacción que le confiriera el apdo. 31 del artículo único de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» de 20 de diciembre) disciplina normativamente qué comportamiento constituye «asesoramiento» y qué conductas no se integran en esta noción al señalar que «1. Se considerarán servicios de inversión los siguientes: [ ... ] g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. ..». A su vez, el art. 5, apdo. 1, letra g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre («BOE» núm. 41, de 16 de febrero), dispone que « 1. Las empresas de servicios de inversión, conforme a su régimen jurídico específico, podrán realizar los siguientes servicios de inversión: [...] g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público.

A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel.

La recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones: i) Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico.

ii) Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. ..».

DÉCIMO SÉPTIMO.- B) Decisión de la Sala: La alegación de la parte recurrente incurre en algunos errores de partida que vician el argumento.

Abstracción hecha de las recomendaciones o admoniciones que haya podido efectuar la Comisión Nacional del Mercado de Valores, lo cierto es que las normas legales y reglamentarias transcritas no se refieren como requisito sine qua non para la existencia del asesoramiento de la constancia escrita del mismo, no ya « ad solemnitatem » -o, si se prefiere « ad substantiam »- sino tampoco « ad probationem », de modo que su existencia puede resultar acreditada por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Repárese en que una cosa es la constancia escrita del asesoramiento y otra la documentación de la «.. .descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor ». Desde esta perspectiva, no es óbice a la existencia del asesoramiento que figure en los documentos aportados a los autos, v. gr., en relación con el «test de conveniencia» que « La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto »; pues, sobre no afirmarse lo contrario ni en la demanda ni en la sentencia, el asesoramiento no se sostiene y argumenta con base en esta sola actuación, sino en la circunstancia de que el proceso de comercialización del producto se inició a instancia de la parte demandada, que ofertó el mismo a la demandante de forma concreta y personalizada, no a través de canales ordinarios de publicidad. También es indiferente que, obtenido el consentimiento -viciado, como se verá- por la entidad demandada , la orden suscrita de canje fuera tramitada por ésta última «... conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo». Y ello al margen de que no consta practicada prueba alguna -fuera de la mera manifestación de la parte demandada, de todo punto insuficiente- acerca de que, de verdad, informase a la parte actora de la existencia, consistencia, alcance y extensión de la «política de ejecución de órdenes de la entidad».

La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta sic et simpliciter la inexistencia de la misma, que pudo ser -y fue- verbal; y si se omitió la formalidad normativamente exigida deliberada o involuntariamente (v. gr., por considerar que no se estaba realizando un verdadero asesoramiento) no puede perjudicar sino a la entidad incumplidora, no al cliente receptor del mismo, el cual ni siquiera fue informado de que efectivamente estaba siendo asesorado ni de que podía exigir la constancia escrita de la descripción de que la recomendación realizada se acomdaba a sus características y objetivos. Y algo semejante cabe indicar en relación con la -inesquivable- obligación de efectuar el «test de idoneidad», la cual puede, como de hecho ha acontecido en el caso enjuiciado, ser incumplida por la entidad bancaria. De este modo, la inexistencia del referido «test» no revela la falta de asesoramiento, sino que, a pesar de haberse prestado, se infringió por la entidad la norma que impone su realización.

El argumento de la recurrente no se sostiene por invertir los términos del silogismo: así no es que sólo haya asesoramiento cuando exista un contrato escrito o conste la propuesta de inversión (por escrito) y la realización del test de idoneidad, sino que, siempre que conste efectuada una propuesta de inversión, aun verbal, se haya realizado u omitido el test de idoneidad, habrá existido asesoramiento, con abstracción de las infracciones normativas en que la entidad haya podido incurrir por la ausencia de las formalidades y trámites impuestos.

En efecto, entre las obligaciones de información que pesan sobre las entidades bancarias y financieras que prestan servicios de inversión, enunciadas en el art. 79 bis LMV, el núm. 6 prevenía en su redacción anterior a la última reforma, que : « 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente ».

La entidad no se limitó, como afirma, a la mera «recepción y transmisión de órdenes», pues para ello la iniciativa de la contratación hubiera debido partir de los demandantes y no de la entidad bancaria, contrariamente a lo que ha quedado efectivamente demostrado en los autos. Nótese que no en toda comercialización se producen recomendaciones dirigidas concreta y específicamente a una persona (que es lo que caracteriza una recomendación «personal») de carácter específico y no genérico, relacionada con un producto determinado (no consta probado que al propio tiempo de ofrecer a la parte actora la adquisición de participaciones preferentes la entidad propusiera otros productos a la parte demandante. Lo que excede de una simple labor de comercialización.

DÉCIMO OCTAVO.- Ciertamente, no cabe desconocer que la STS, Sala Primera, 243/2013, de 18 de abril [ ROJ: STS 3016/2013; Rec. 2353/2011 ] precisó que: «.. . En efecto, el asesoramiento en materia de inversión puede constituir un servicio debido por una de las partes de este tipo de relación, sea por propia iniciativa o a petición de la otra. Pero, para que quepa hablar de una obligación de aconsejar o de efectuar recomendaciones personalizadas en esta materia, que es lo que los recurrentes alegan sucedió -más allá de la mera defensa de los intereses del comitente, derivada del deber de lealtad y propia del funcionamiento de una relación de confianza- es preciso que dicha prestación se hubiera pactado, en alguna de las formas en que los contratantes pueden llegar al consentimiento, o que deba considerarse integrada en el contenido negocial por otra vía. ..». Pero es obvio que puede haber existido asesoramiento sin convención previa ni contraprestación pecuniaria; y debe insistirse en que los documentos no son el único medio de prueba, de modo que la falta de contrato por escrito o la circunstancia de que no se haya percibido una comisión no revela nada más que eso: la falta de documentación del asesoramiento prestado, y la gratuidad del mismo. Sólo esto.

A su vez, no se trata de que entre las partes haya mediado o no un «contrato de asesoramiento», sino de si existió «asesoramiento» para la contratación por los demandantes de participaciones preferentes. Y, como se ha dicho con reiteración, esto no se demuestra únicamente a través de documentos. En especial, cuando las partes, por una plural variedad de razones, deciden no dejar constancia escrita de ciertos actos.

La sentencia recurrida no «presume» la existencia del asesoramiento en el caso litigioso; sino que la considera probada -y en ello coincide plenamente esta Sección- en virtud de la apreciación combinada de los medios de prueba practicados.

DÉCIMO NOVENO.- Esta Sección no alberga incertidumbre alguna acerca de que medió asesoramiento individualizado o recomendación personalizada de la entidad demandada para la suscripción por la actora de la orden de adquisición de participaciones preferentes por medio de canje de las que ya poseía por un importe total de 169.000 euros como consecuencia de la recomendación directa y personal del personal de la entidad bancaria, en concreto de la Sra. Virginia Manuela , ya que esta última admitió a preguntas de SS.ª, haber llamado por teléfono a doña Raquel Carla (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , 00.20.09) - extremo corroborado por doña Raquel Carla (interrogatorio de doña Raquel Carla , min. 00.09.12), la pidió que acudiera a la oficina y una vez allí la informó de la conveniencia de canjear las participaciones preferentes que tenía por las de la nueva emisión, que ofrecían mayor interés y estaban mejor posicionadas en el mercado o, en su caso, recuperar el dinero, pero no quedarse con las de la emisión anterior (interrogatorio de Doña.

Virginia Manuela , min. 00.27.41); que únicamente se le ofreció ese solo producto y ningún otro (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.20.24), y quien en lugar de explicar a la demandante el riesgo de pérdida del capital, la dijo que contaba con la garantía de Caja Madrid (interrogatorio de la Sra. Virginia Manuela , 00.24.04); y doña Raquel Carla firmó los documentos que le fueron presentados en el lugar que se le indicó (interrogatorio de doña Raquel Carla , mins. 00.08.33, 00.08.56), siendo así que la entidad bancaria era perfecta conocedora del perfil y caracteres de la cliente, merced al tiempo que la misma llevaba operando en la oficina de qua , -unos 18 años, aproximadamente (interrogatorio de doña Raquel Carla , min.00.15.24)- como se desprende inequívocamente de la prueba practicada.

VIGÉSIMO.- En esta línea argumental cobra especial relevancia la invocación de la reciente STS, Pleno de la Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero de 2014 [ ROJ: STS 354/2014; Rec. 879/2012 ] , aun cuando dictada en relación con un contrato de permuta financiera de tipos de interés, en el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Mare Nostrum S.A., en calidad de sucesora de «Caixa d'Estalvis de Penedés» frente a la SAP de Girona, Secc. 1.ª, con fundamento en la pretendida infracción de los apdos. 6 y 7 del art. art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , así comop de los arts. 72 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . Se ha de indicar, no obstante, que en el caso decidido por la expresada resolución se controvertía acerca de un contrato de «swap», pero sus conclusiones son íntegramente trasladables a los contratos que aquí se examinan.

La sentencia, tras anunciar que ha de ser desestimado el motivo en que el recurso se asienta, centra el análisis en el «Alcance de los deberes de información y asesoramiento», que a su vez, subdivide en tres epígrafes.

a) En el primero, bajo la rúbrica « Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende », comienza señalando que, respecto de la relación que se entabla entre las entidades financieras y los clientes minoristas, se constata en la realidad la insuficiente e ineficaz protección que se dispensa a los mismos a través de la observancia meramente nominal o estrictamente formularia de las entidades financieras al proporcionar a aquéllos la información contemplada por la Ley: « . .. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto . ..».

Seguidamente explica cuál es el principio cardinal que inspira la normativa contenida en la Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros comúnmente conocida como «MiFID» (acrónimo de « Markets in Financial Instruments Directive »), la cual ya había sido traspuesta al Ordenamiento nacional al tiempo de la celebración del contrato litigioso; y detalla, también, su consecuencia más destacada sobre el deber de información: «.. . Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación. ..» VIGÉSIMO
PRIMERO.- b ) En el segundo, bajo la rúbrica «Información sobre los instrumentos financieros», concreta cuáles son los preceptos de la Ley de Mercado de Valores de aplicación al caso en función del tipo de actividad desenvuelta por la entidad financiera: «.. . El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión.

Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento ' ...».

c ) En el tercero, bajo la rúbrica «Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad», se refiere la sentencia a uno de los deberes fundamentales que se imponen normativamente a las entidades financieras que desarrollen servicios de «asesoramiento de inversión respecto de clientes minoristas, cual es, de acuerdo con el art. 79 bis, apdo. 6 LMV adquirir «.. . la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente [...], en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. ..»; y además, la entidad debe suministrar al cliente «.. . por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor ...». A su vez, la norma impone a estas entidades el deber de abstenerse de efectuar cualquier género de recomendación de servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente en el caso de que, cualquiera que sea la circunstancia que lo motive, el cliente no facilite la expresada información: « 8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad .

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...) . ..».

VIGÉSIMO

SEGUNDO.- d) En cuarto lugar, con apoyo en la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión, argumenta el Pleno de la Sala Primera la razón por la que considera que en el caso examinado se produjo una labor de «asesoramiento» por parte de la entidad financiera y el comportamiento que, de acuerdo con dicha calificación, procedía haber desenvuelto y no llevó a cabo: «... 9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.

Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía . ..».

VIGÉSIMO

TERCERO.- Seguidamente, tras examinar los caracteres que han de concurrir en el «error» para constituir vicio del consentimiento, la Sala detalla la influencia que pueden desplegar las deficiencias en el cumplimiento del deber de información que recae sobre la entidad financiera: «... 12. El deber de información y el error vicio . Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.. .» Y, finalmente, concluye que «.. .En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio. ..».

VIGÉSIMO

CUARTO.- En la misma línea de la resolución transcrita se inscriben, señaladamente, las siguientes resoluciones: 1) La SAP de Asturias, Secc. 7.ª, 71/2014, de 5 de marzo [ ROJ: SAP O 568/2014; Rec. 425/2013 ] , aunque no hace referencia a si la entidad financiera efectuó o no una labor de asesoramiento, ni de si se realizó o no en el caso concreto el test de idoneidad a la cliente, concluye que no se facilitó la información necesaria: «.. . no cabe duda, que la entidad financiera llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues las preferentes fueron ofrecidas por la entidad financiera, por medio de la empleada de la entidad de Banco Pastor, para invertir una cantidad de la que Doña, Miriam Almudena ., disponía, en base a [ sic ] una relación de confianza, como un producto con una alta rentabilidad, y contando el banco con la información sobre los conocimientos y experiencia inversora de la clienta, pues al realizarle el test de conveniencia se consideró que el nivel de conocimientos y experiencia inversora no era suficiente para comprender la naturaleza y riesgos de este producto, considerando no conveniente la realización de operaciones con esta familia de productos, por lo que debía ser advertido expresamente de ello, lo que no sucedió en el presente caso en donde la empleada declaró en la vista, siendo conocedora de esa obligación, que no recuerda como se lo advirtió, se lo da al cliente y ella ve lo que pone y decide, cuando Doña Miriam Almudena . ni siquiera recuerda que se le leyera el cuestionario, debiendo extremarse en este caso la diligencia, dado el perfil del inversor sin conocimiento ni experiencia inversora, tratándose de una prejubilada, facilitando información suficientemente clara y acorde a su perfil, cuando se trata de un cliente minorista.



CUARTO.- En relación al [ sic ] alcance del deber de información, debe decirse que en este caso, la información sobre el riesgo se limitó a explicar la propia mecánica de funcionamiento del producto, única a la que hizo referencia la empleada de la oficina que depuso como testigo Doña Virginia Manuela ., quien manifestó que pese a conocer que se trata de un producto de riesgo no recordaba cómo se lo advirtió y concretó que el riesgo viene si el banco tiene problemas, y que si tiene dudas se le explica y en lo que ella no sepa le pasa al Director, cree que comprendía el producto y sus riesgos. No puede aceptarse que el banco hubiera agotado con esta parca explicación el deber de información que debía proporcionar al cliente antes de recabar su consentimiento comprobado su experiencia inversora, sin para ello sea suficiente el suministro de trípticos explicativos donde figuran los riesgos. La apelada tiene la consideración de cliente minorista, y los demás datos acerca de su educación e inversiones corroboran la ausencia total de conocimientos financieros, por tanto, el nivel de diligencia e información debe ser máximo, atendiendo al principio de buena fe y transparencia, pues la cliente confiaba en la oficina que siempre había gestionado sus ahorros y estaba adquiriendo un producto perpetuo y que conlleva un riesgo ...» Por ello debería haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y su duración, proporcionándole información clara, correcta, precisa y suficiente para evitar una incorrecta interpretación, haciendo hincapié en el riesgo que este producto financiero complejo conlleva, y haberse cerciorado que el cliente con ese perfil era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y los objetivos que pretendía con la inversión, este producto era el que más le convenía. ..» 2) La SAP de Cáceres, 72/2014, de 12 de marzo [ ROJ: SAP CC 138/2014; Rec. 84/2014 ] reproduce parcialmente la Sentencia del Pleno a que se ha hecho referencia y consideró, asimismo, que en el caso enjuiciado se produjo un genuino asesoramiento y que la información facilitada no satisfizo la exigencia legal: «.. . 'estamos ante un contrato de servicio de inversión en el que la entidad bancaria debe prestar un servicio activo e intenso de asesoramiento , superior al exigido en el contrato de mera administración de valores, servicio que ha de contribuir a cumplimentar el derecho de información de los clientes, información que ha de ser clara, precisa y suficiente, en particular respecto de los riesgos que pueden derivarse de la operación bancaria.(...) Entendemos que estamos ante una actuación que revela un auténtico asesoramiento financiero, en la que el cliente decide esa contratación ante la información recibida por parte del profesional de la banca conocedor de la materia y que incluso realiza una ficha de Perfil de Inversor encaminado a valorar si el producto le es conveniente y se adecua a su perfil, siendo en definitiva la opinión de tal profesional la determinante a la hora de realizar la contratación del producto concreto. No estamos ante una mera actividad de intermediación, ante una mera comercialización del producto y eso efectivamente lo pone de manifiesto el acervo documental desplegado en ese momento, que resultaría innecesario si se tratara sólo de ejecutar órdenes de compra decididas directamente por el cliente o una pura labor de administración de valores predeterminados por aquel.

No, estamos ante algo más, ante un autentico asesoramiento en materia de inversión, fundamental dada la calificación como minorista del inversor [...] En el caso de autos, debe alcanzarse la misma conclusión, dado que con la información facilitada por el banco, el cliente no pudo comprender el tipo de producto que estaba contratando y sobre todo, cuáles eran los riesgos que asumía que no guardaban conexión con la finalidad que perseguía al invertir sus ahorros. ..».

3) La SAP de Asturias, Secc. 7.ª, 113/2014, de 28 de marzo [ ROJ: SAP O 883/2014 ; Rec. 360/2013 ] , con cita de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera , reitera doctrina precedente de la propia Sección, y expresa, entre otros particulares que «... Deben ser tenidas en cuenta las siguientes consideraciones sobre la operación: A) los actores carecen de todo tipo de conocimientos financieros y de específica formación en la materia, pues son minero jubilado y ama de casa. B) Tampoco habían suscrito previamente operaciones de estas características, ya que tenían contratados depósitos a plazo fijo, por lo que su perfil es el de ahorradores sin riesgo y sin formación. C) es la entidad bancaria quien les oferta la posibilidad de suscribir participaciones, cancelando la imposición a plazo fijo existente. D) en todo momento firman los documentos obrantes en autos fiándose de la confianza que tienen en la directora del banco de su oficina, que llama a los actores, les convence de la bondad de esta operación y minimiza y omite los posibles riesgos. E) no se les práctica test de idoneidad y el de conveniencia (muy simple, formado por 4 preguntas y donde sólo consta la firma de los demandados y una muy sucinta transcripción mecanográfica de las respuestas) arroja una conclusión opuesto a la suscripción del producto, ya que (documento 15), el codemandante Don Ivan Nicanor se califica en el test expresamente como no conveniente. El apelante alega dos circunstancias con las que pretende invalidar las conclusiones de la sentencia: en primer lugar que en los documentos firmados se advierte de los riesgos del producto y especialmente, de la condición perpetua de las preferentes se les minimizó, como dicen los actores, porque a los tres años podía reclamarse de la entidad su reembolso, que firmaron en la confianza que tenían depositada en la entidad lo que no invalida la existencia de error. Al propio tiempo se hace hincapié en la exoneración de responsabilidad que aparece en el documento 9 y que es redactada por la entidad financiera y que vulnera lo dispuesto en el artículo 86 del RD Leg 1/2007 en relación con el artículo 6 del CC , por lo que carece de eficacia. Sobre la ausencia de información. Respecto de la realidad del error esencial y su carácter excusable o invencible, hemos de remitirnos a la doctrina de las sentencias citadas de clara aplicación al supuesto enjuiciado. ..» 4) La SAP de Valladolid, Secc. 3.ª, 89/2014, de 14 de abril [ ROJ: SAP VA 515/2014; Rec. 381/2013 ]: «.. .

CUARTO.- En tales términos queda caracterizado el exhaustivo deber de información y de asesoramiento que compete a la entidad bancaria cuando toma la iniciativa de ofrecer uno de dichos productos financieros complejos a un cliente minorista, tal y como sucedió en el caso que nos ocupa según resulta de la testifical del empleado de la entidad hoy apelante Sr. Leandro Victoriano ., que explica como el producto fue ofrecido por un compañero al que identifica como ' Justiniano Nazario .'. Ese exhaustivo deber de información que al banco compete entendemos no se pierde ni desaparece por el hecho de que el sawp se halle vinculado a uno o varios contratos de préstamo en cualquiera de sus modalidades concertados con la misma u otras entidades bancarias, tal y como sucede en el caso presente. Por el contrario, aún si cabe se acentúa mas ese deber de información cuando el perfil de quien lo suscribe no es el de un inversor o especulador, sino el de personas físicas o jurídicas sin experiencia en los mercados financieros mas sometidas al riesgo que supone la fluctuación de los tipos de interés variables que afectan a sus créditos, por lo que son llamadas o acuden a estos productos tratándose simplemente de cubrir de frente a las subidas de dichos tipos. ..».

5) Y la SAP de León, Secc. 2.ª, 102/2014, de 29 de abril [ ROJ: SAP LE 379/2014; Rec. 62/2013 ] : «..

. En nuestro caso, como en el contemplado en la resolución citada, el error resulta apreciable, en la medida en que la demandada no ha acreditado haber proporcionado la referida información concreta y explicada sobre los riesgos de la contratación de unos productos considerados complejos y de riesgo tan elevado.

Como se deduce de sus razonamientos, 'en un caso como el presente, en el que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero', el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que los clientes minoristas conocían bien en que consistían los bonos estructurados autocancelables que contrataban y los concretos riesgos asociados a los mismos, sino que 'además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más les convenía'.

La omisión del test que debía recoger esta valoración, 'si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento'.

Es en base a esta presunción, que no ha sido suficientemente desvirtuada por la entidad demandada, que, como ya adelantamos en el anterior Fundamento, hemos de concluir que el consentimiento estaba viciado por error, susceptible de provocar la anulación de los tres contratos, en base a lo dispuesto en los artículos 1261 , 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil , aunque no sin poner de manifiesto que este Tribunal ha tenido sus dudas sobre que el Sr. Fructuoso David no haya tenido una idea bastante aproximada del funcionamiento de los bonos estructurados y sus riesgos, precisamente por los argumentos que llevaron a la Juez de la primera instancia a desestimar la demanda y que nosotros, por lo ya razonado, consideramos insuficientes para desvirtuar la presunción de la insuficiencia del conocimiento sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, derivada de la inexistencia del test de idoneidad. ..».

VIGÉSIMO

QUINTO.- De acuerdo con cuanto se lleva razonado, y a la luz de las pruebas practicadas, señaladamente el resultado de los interrogatorios practicados en el acto del juicio aparece inequívocamente acreditado que en el presente caso la entidad demandada-apelante «Bankia, SA» realizó un efectivo asesoramiento financiero a la parte demandante, pues la adquisición por canje de las participaciones preferentes le fue ofrecida por la entidad financiera, por medio de sus empleados quienes llamaron por teléfono a la actora para que acudiera a la oficina (interrogatorio de Sra. Virginia Manuela , min. 00.20.09) aprovechando la relación de confianza que mantenía la cliente con la entidad. Es harto relevante destacar que la empleada interrogada, que admitió haber intervenido en la operación celebrada en el año 2009 (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.19.01: «Consta que yo lo tecleé, está claro»), no recuerda que en dicho momento se hablara de otros productos, limitándose a informar de las condiciones del canje (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.20.24); es decir, que tenía más interés la nueva emisión que la anterior que se iba a canjerar (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.24.58); pero se infiere que no se efectuaron explicaciones muy detalladas de las contestaciones un tanto generales -por no calificarlas directamente de evasivas de la testigo acerca de que «... Hombre, llevaban varios años con las participaciones preferentes; habían utilizado mercado secundario...» (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.22.12 y 00.22.22); y cuando fue directamente preguntada si informó a la demandante de que se podía perder el capital invertido respondió: «Se les dijo que tenía la garantía de Caja Madrid; prever en ese momento que se se podía perder el dinero, pues no» (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.24.04), y a preguntas de la Letrada de la parte demandada insistió en que en aquél momento no se previó que se podía perder el dinero (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.24.43); y preguntada acerca de si informó a la parte actora que se trataba de un producto perpetuo respondió que «Hombre, lo ponía en el propio impreso»; y añadió «... yo creo que lo de que fuera perpetua no lo tuvieron en cuenta...» porque podían haberlas vendido en el mercado secundario (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.26.09) del que ya tenían conocimiento por haber accedido a él con anterioridad. A preguntas de la juzgadora de primer grado acerca del contenido de la información verbal facilitada a la demandante, y no obstante señalar las dificultades de acordarse de esta concreta operación, señaló que para los clientes que tenían participaciones preferentes al hacer el canje se les decía, por un lado, que tenían más interés, que en el mercado secundario iban a estar mejor situadas que las de la emisión anterior, «mejor valoradas en caso de necesitarlas» -se ha de suponer que la «necesidad» se refería más a la venta que a las participaciones en sí-, que era más conveniente canjearlas que quedarse con la emisión anterior (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min.

00.27.41); es decir, que se trataba de un producto que podía resultarle más beneficioso que la conservación de las que ya tenía, extremo que constituye ineequívocamente una recomendación personalizada.

Así las cosas, y pese al entendimiento de dicha empleada -y de la entidad demandada recurrente- acerca de no ser necesario por no existir asesoramiento, debió haber realizado un juicio de idoneidad del producto para la concreta cliente demandante (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.22.31), sin embargo consta que sí que hizo el test de conveniencia (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.21.39) y ha quedado incontrovertiblemente demostrado que no se llevó a efecto. Además, debió proporcionar a la cliente una información -siquiera fuera sólo verbal- detallada, comprensible, adecuada y con antelación suficiente al momento de la contratación acerca de las verdaderas características y riesgos reales de este producto, en cualquiera de los escenarios posibles, por remotos que entonces pudieran presentarse, y haber constatado de manera concienzuda y escrupulosa de que la cliente comprendía la totalidad de los riesgos, señaladamente el de la eventual perdida absoluta del capital invertido si por las circunstancias concurrentes (escaso valor en el mercado de las mismas por exceso de oferta y ausencia de demanda) llegaban a no poder venderse en el mercado secundario, así como la operativa de éste, lo que en modo alguno consta que se realizase.

VIGÉSIMO

SEXTO.- VII. «Indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento 'propiciado por la falta de información y claridad por parte de la demandada' A) Planteamiento No dice la sentencia, frente a lo que se sostiene en el recurso, que lo apreciado sea la «nulidad de pleno derecho», y si bien emplea el término nulidad - del que también se sirve la Ley- la especie que corresponde a los vicios en la formación del consentimiento es la «relativa» o anulabilidad.

Este motivo se descompone a su vez en diferentes submotivos: 1.- Normativa aplicable Se ha de advertir que la demandante ha de ser calificada como minorista y no como inversora profesional o experta; pero además y ante todo, ha de ser considerada «consumidora» o «usuaria» de los servicios bancarios de inversión. En relación con esta categoría, el art. 60 RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios («BOE» núm. 287, de 30 de noviembre), con anterioridad a su reforma en 2014 que « Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo ».

Por otra parte, y en particular, tras destacar la Ley del Mercado de Valores en el art. 79, párr. primero , bajo la rúbrica «Obligación de diligencia y transparencia» que « Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. ..».

Además, el art. 79 bis, apdo. 3 LMV en su redacción vigente en el momento de la contrataci¡ón loitigiosa prevenía que « 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ».

Puesta en relación esta norma con el art. 60 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios , no puede considerarse satisfecho el deber de información sin que con precedencia a la firma de los correspondientes documentos los mismos no fueran entregados para su lectura a la demandante, ni le fueran leídos por los empleados de la entidad, habida cuenta de que la terminología empleada en dichos documentos y las nociones incluidas en los mismos, en la parte que no remite a otros documentos que no consta se entregaran a la demandante, no autoriza a considerar que satisfaga la exigencia de sencillez y claridad para personas sin formación financiera alguna, ni pueden entender las características y riesgos de la inversión realizada.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- 2.- Caracterización de las participaciones preferentes Previamente al análisis singular e individualizado de la documentación aportada se impone efectuar un recordatorio de las características y riesgos de las participaciones preferentes.

Con la denominación de «participaciones preferentes», cuyo uso se ha generalizado no obstante ser confusa, inexacta e imprecisa, se acostumbra a designar una proteica variedad de productos financieros que, no obstante, presentan en común ciertos rasgos característicos comunes.

Las SSAP de Pontevedra, Secc. 1.ª 163/2013, de 4 de abril [ ROJ: SAP PO 449/2013 ; Rec. 107/2013 ] ; 46/2014, de 11 de febrero [ ROJ: SAP PO 291/2014 ; Rec. 42/2014 ] , 73/2014, de 27 de febrero [ ROJ: SAP PO 437/2014 ; Rec. 77/2014 ] y 76/2014, de 27 de febrero [ ROJ: SAP PO 447/2014 ; Rec. 68/2014 ] , han afirmado a propósito de su denominación como «preferentes» que se trata de valores subordinados, «..

. calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes'.

..». Idéntica aseveración se contiene, entre otras, en las SSAAPP de Asturias, Secc. 5.ª, 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; Rec. 301/2013]; Asturias , Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; Rec. 752/2012 ], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014 ; Rec. 425/2013 ], 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; Rec. 263/2013 ], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; Rec. 360/2013 ], 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013 ] y 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014 ; Rec. 474/2013]; Albacete , 173/2013, de 21 de octubre [ROJ: SAP AB 995/2013 ; Rec. 17/2013 ]; Madrid, Secc. 14.ª, de 9 de diciembre de 2013 [ROJ: SAP M 21572/2013; Rec. 377/2013]; Illes Balears , Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 ; Rec. 430/2013 ] y 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; Rec. 515/2013]; Illes Balears , Secc. 3.ª, 140/2014, de 22 de abril [ROJ: SAP IB 752/2014 ; Rec. 95/2014]; Guadalajara , 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP GU 6/2014 ; Rec. 285/2013]; Cáceres , 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014 ; Rec. 510/2013 ], 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Recurso: 3/2014 ], 37/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP CC 107/2014 ; Rec.: 60/2014 ] y 65/2014, de 6 de marzo [ROJ: SAP CC 206/2014 ; Rec. 98/2014 ]; Barcelona, Secc. 17.ª, 37/2014, de 30 de enero [ROJ: SAP B 1357/2014 ; Rec. 216/2013 ]; Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; Rec. 86/2014 ]; A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec. 503/2013 ]; entre otras.

La propia conceptualización de este género de productos no se encuentra exenta de dificultades.

Para el Banco de España () se trata de « un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). Son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, sólo antes de los accionistas. En el pasado eran emitidas por filiales instrumentales radicadas en el extranjero -fundamentalmente centros offshore-, pero desde 2003 está regulada su emisión desde territorio español ». La misma noción reproducen, entre otras, las SSAAPP de Asturias, Secc. 5.ª, 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; Rec. 301/2013]; Asturias , Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013; Rec. 752/2012 ], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014; Rec. 425/2013 ], 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014; Rec. 263/2013 ], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014; Rec. 360/2013 ], 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014; Rec. 380/2013 ] y 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014; Rec. 474/2013 ]; Asturias, Secc. 6.ª, 9/2014, de 13 de enero [ROJ: SAP O 27/2014 ; Rec. 495/2013]; Albacete , 173/2013, de 21 de octubre [ROJ: SAP AB 995/2013; Rec. 17/2013 ]; Madrid, Secc. 14.ª, de 9 de diciembre de 2013 [ROJ: SAP M 21572/2013; Rec. 377/2013]; Illes Balears , Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013; Rec. 430/2013 ] y 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013; Rec. 515/2013 ]; Illes Balears, Secc. 3.ª, 58/2014, de 17 de febrero [ROJ: SAP IB 211/2014 ; Rec. 515/2013 ] y 140/2014, de 22 de abril [ROJ: SAP IB 752/2014; Rec. 95/2014]; Girona , Secc.

2.ª, 338/2013, de 18 de diciembre [ROJ: SAP GI 1326/2013; Rec. 489/2013 ] y 68/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP GI 173/2014; Rec. 24/2014]; Guadalajara , 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP GU 6/2014; Rec.

285/2013]; Cáceres , 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014; Recurso: 3/2014 ], 37/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP CC 107/2014; Rec.: 60/2014 ] y 65/2014, de 6 de marzo [ROJ: SAP CC 206/2014; Rec.

98/2014 ]; Barcelona, Secc. 17.ª, 37/2014, de 30 de enero [ROJ: SAP B 1357/2014 ; Rec. 216/2013 ]; Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; Rec. 86/2014 ]; A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec. 503/2013]; Valladolid , 65/2014, de 14 de marzo [ROJ: SAP VA 309/2014 ; Rec. 324/2013 ]; León, Secc. 2.ª, 84/2014, de 2 de abril [ROJ: SAP LE 333/2014 ; Rec. 33/2014 ] La Comisión Nacional del Mercado de Valores ofrece la siguiente noción descriptiva « .. . Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido. Con independencia de su carácter perpetuo, el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España. ..» ().

Este mismo organismo supervisor, en fecha anterior, ya había precisado que « [...] son similares a la deuda subordinada por su orden de prelación en el crédito. Sin embargo, para el emisor es un valor representativo de su capital social desde el punto de vista contable (lo que lo aproxima al concepto de renta variable), si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias: no tienen derechos políticos ni derecho de suscripción preferente»; y subraya como caracteres de las mismas los de que: (a) conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante (es decir, de la entidad española) o del grupo financiero al que pertenece; (b) se sitúan en orden de la prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros) y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; (c) las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España » («Los productos de renta fija», CNMV, Madrid, 2002, p. 14).

VIGÉSIMO OCTAVO.- La SAP de Córdoba, Secc. 1.ª, 16/2013, de 30 de enero [ ROJ: SAP CO 1/2013; Rec. 303/2012 ], citada y reproducida en este particular por la SAP de Cáceres, 3/2014, de 15 de enero [ ROJ: SAP CC 1/2014; Rec. 510/2013 ] -, declaró que «.. .las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido....

Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'. ..».

Algún reputado autor sugiere una noción estrictamente mercantil en la que se prescinde de hacer referencia alguna a los aspectos contables que incorporan algunas de las definiciones proporcionadas por las entidades emisoras o comercializadoras, y propone conceptuarlas como « instrumentos financieros híbridos de capital sin la calificación jurídica de acciones o participaciones sociales ». El mismo autor explica que se trata de «híbridos financieros» ( hybrid securities ; hybrid finanzierungsinstrumente, valeurs mobilières hybrides, strumenti finanziari, ibridi/partecipativi ) en cuanto participan de caracteres propios de las acciones y de las obligaciones. En el mismo sentido se han pronunciado, v. gr., SSAAPP Illes Balears, Secc. 3.ª, 424/2013, de 11 de diciembre [ROJ: SAP IB 2485/2013 ; Rec. 372/2013 ], 138/2014, de 2 de abril [ROJ: SAP IB 753/2014 ; Rec. 38/2014 ] y de Granada, Secc. 5.ª, 133/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP GR 389/2014 ; Rec. 581/2013 ], entre otras En la doctrina de las Audiencias, se vincula el carácter «híbrido» de estos productos a la circunstancia de que presenta caracteres propios de la renta fija y de la renta variable: de la primera, en cuanto inicialmente tienen asignada una rentabilidad fija anual; de la segunda por la volatilidad del valor de los títulos así como por encontrarse su rentabilidad condicionada a la obtención de beneficios distribuibles por la sociedad emisora de los mismos. Vide , v. gr., SSAAPP de Asturias, Secc. 5.ª, 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; Rec. 301/2013]; Asturias , Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013; Rec. 752/2012 ], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014; Rec. 425/2013 ], 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014; Rec. 263/2013 ], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014; Rec. 360/2013 ], 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014; Rec. 380/2013 ] y 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014; Rec.

474/2013 ]; Asturias, Secc. 6.ª, 9/2014, de 13 de enero [ROJ: SAP O 27/2014 ; Rec. 495/2013]; Albacete , 173/2013, de 21 de octubre [ROJ: SAP AB 995/2013; Rec. 17/2013 ]; Madrid, Secc. 10.ª, 91/2014, de 21 de marzo [ROJ: SAP M 4354/2014 ; Rec. 113/2014 ]; 92/2014, de 24 de marzo [ROJ: SAP M 4355/2014; Rec.

91/2014 ], 120/2014, de 31 de marzo [ROJ: SAP M 4806/2014; Rec. 132/2014 ] y 123/2014, de 31 de marzo [ROJ: SAP M 4706/2014; Rec. 112/2014]; Secc. 14 .ª, de 9 de diciembre de 2013 [ROJ: SAP M 21572/2013; Rec. 377/2013] y Secc. 11.ª, 17 de enero de 2014 [ROJ: SAP M 1/2014; Rec. 671/2012]; Illes Balears, Secc.

3.ª, 58/2014, de 17 de febrero [ROJ: SAP IB 211/2014 ; Rec. 515/2013 ] y 140/2014, de 22 de abril [ROJ: SAP IB 752/2014; Rec. 95/2014 ] y Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013; Rec.

430/2013]; Girona , Secc. 2.ª, 338/2013, de 18 de diciembre [ROJ: SAP GI 1326/2013; Rec. 489/2013 ] y 68/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP GI 173/2014; Rec. 24/2014]; Guadalajara , 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP GU 6/2014; Rec. 285/2013]; Cáceres , 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014; Rec. 510/2013 ]; 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014; Recurso: 3/2014 ], 37/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP CC 107/2014; Rec.: 60/2014 ]; 65/2014, de 6 de marzo [ROJ: SAP CC 206/2014; Rec. 98/2014 ]; Córdoba, Secc.

1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; Rec. 86/2014 ]; Pontevedra, Secc. 1.ª, 46/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP PO 291/2014 ; Rec. 42/2014 ]; A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec. 503/2013 ]; Zaragoza, Secc. 5.ª, 54/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP Z 389/2014 ; Rec. 10/2014]; Valladolid , 65/2014, de 14 de marzo [ROJ: SAP VA 309/2014 ; Rec. 324/2013 ]; León, Secc.

2.ª, 84/2014, de 2 de abril [ROJ: SAP LE 333/2014 ; Rec. 33/2014 ]; entre otras Así, v. gr., la SAP de Zaragoza, Secc. 4.ª, 209/2013, de 10 de mayo [ ROJ: SAP Z 1026/2013; Rec.

69/2013 ] , declaró que: «.. . Se trata de un producto ' híbrido ' y de ' deuda ultra subordinada '. Híbrido, porque tiene una parte de renta fija y otra que lo es de renta variable. Fija, porque paga un cupón, pero si el banco emisor tiene problemas financieros y no tienen beneficios no se cobran esos cupones y ello aunque el banco emisor no hubiera quebrado. La 'R.fija' no exige beneficios para cobrar el cupón, sólo requiere que los pueda pagar. ..». Vide , asimismo, SSAAPP de Zaragoza, Secc. 4.ª, 439/2012, de 7 de noviembre [ROJ: SAP Z 2412/2012 ; Rec. 345/2012 ] y 209/2013, de 10 de mayo [ROJ: SAP Z 1026/2013 ; Rec. 69/2013 ]; Illes Balears, Secc. 3.ª, 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP IB 46/2014 ; Rec. 432/2013 ], y 35/2014, de 31 de enero [ROJ: SAP IB 131/2014 ; Rec. 453/2013]; Secc. 4 .ª, 78/2013, de 28 de febrero [ROJ: SAP IB 515/2013 ; Rec.

557/2012 ], 80/2014, de 3 de marzo [ROJ: SAP IB 347/2014 ; Rec. 511/2013 ], y Secc. 5.ª, 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; Rec. 515/2013 ]; de Madrid, Secc. 10.ª, 18/2014, de 22 de enero [ROJ: SAP M 1421/2014 ; Rec. 10/2014 ] y 57/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP M 1865/2014 ; Rec. 41/2014 ]; Madrid, Secc. 18.ª, 87/2014, de 17 de febrero [ROJ: SAP M 3557/2014 ; Rec. 38/2014 ]; de Pontevedra, Secc.

3.ª, 29/2014, de 29 de enero [ROJ: SAP PO 149/2014 ; Rec. 457/2013 ]; de Barcelona, Secc. 17.ª, 37/2014, de 30 de enero [ROJ: SAP B 1357/2014 ; Rec. 216/2013 ]; entre otras.

Asimismo existen dudas acerca de si constituyen pasivo exigible o no exigible y, de acuerdo con el Informe que emitiera en 1999 la Comisión Nacional del Mercado de Valores «combinan un riesgo intermedio entre el de renta fija y el de renta variable» ().

VIGÉSIMO NOVENO.- Son instrumento de «capital»: SSAAPP de Asturias, Secc. 5.ª, 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; Rec. 301/2013]; Asturias , Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; Rec. 752/2012 ], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014 ; Rec. 425/2013 ], 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; Rec. 263/2013 ], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; Rec. 360/2013 ], 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013 ] y 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014 ; Rec. 474/2013 ]; Asturias, Secc. 6.ª, 9/2014, de 13 de enero [ROJ: SAP O 27/2014 ; Rec. 495/2013]; Albacete , 173/2013, de 21 de octubre [ROJ: SAP AB 995/2013 ; Rec. 17/2013 ]; Madrid, Secc. 14.ª, de 9 de diciembre de 2013 [ROJ: SAP M 21572/2013; Rec. 377/2013]; Illes Balears , Secc. 3.ª, 140/2014, de 22 de abril [ROJ: SAP IB 752/2014 ; Rec. 95/2014 ] y Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 y 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; Rec. 515/2013]; Girona , Secc. 2.ª, 338/2013, de 18 de diciembre [ROJ: SAP GI 1326/2013 ; Rec. 489/2013 ] y 68/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP GI 173/2014 ; Rec. 24/2014]; Guadalajara , 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP GU 6/2014 ; Rec. 285/2013]; Cáceres , 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014 ; Rec. 510/2013 ]; 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Recurso: 3/2014 ], 65/2014, de 6 de marzo [ROJ: SAP CC 206/2014 ; Rec. 98/2014 ]; Barcelona, Secc. 17.ª, 37/2014, de 30 de enero [ROJ: SAP B 1357/2014 ; Rec. 216/2013 ]; Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; Rec. 86/2014 ]; A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec. 503/2013]; Valladolid , 65/2014, de 14 de marzo [ROJ: SAP VA 309/2014 ; Rec. 324/2013 ]; entre otras.. No obstante lo cual se califica como instrumento «de deuda» por la DA Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios financieros («BOE» de 28 de mayo.), introducida por la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre Régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior («BOE» núm. 160, de 5 de julio).

Se contraponen, así, a los híbridos de «deuda» -que eran en su origen acciones o participaciones que se empleaban como deuda-, porque siendo en un principio emisiones de deudas a largo plazo de naturaleza subordinada ( junior-subordinated deferrable-interest debentures ) se convirtieron sobrevenidamente, a través de la actuación de entidades interpuestas (también denominadas «pantalla», «vehículos», «instrumentales», «conduits», «SPV») en un instrumento económico mixto mediante su empleo para la obtención de fondos, como si fuesen instrumentos de capital.

TRIGÉSIMO.- En principio se comenzaron a emitir por entidades filiales instrumentales, creadas por el grupo con esta exclusiva finalidad, desde centros financieros extraterritoriales - offshore ; o « tax haven »; o «territorios de baja tributación»-, con objeto de captar fondos con los cuales conceder financiación (depósito subordinado) a otra u otras empresa del mismo grupo o incluso a la propia matriz titular de las acciones ordinarias de la filial emisora (http://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/ InformesBoletinesRevistas/RevistaEstabilidadFinanciera/02/Fic/estfin03.pdf). Y desde el año 2003 coexisten fundamentalmente tres tipos de emisiones de participaciones preferentes: a) las emitidas de forma indirecta en mercados internacionales por empresas extranjeras; b) las emitidas de forma indirecta en mercados internacionales por empresas españolas; y, c) las emitidas de forma directa en mercados nacionales por empresas españolas.

A la luz de la DA Segunda de la Ley 13/1985, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros («BOE» núm. 127, de 28 de mayo) como caracteres definitorios generales cabe destacar los siguientes: a ) Son instrumentos financieros incluidos entre los «valores negociables» por el art. 2.1.h) -« Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros: 1. Los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Se considerarán en todo caso valores negociables, a los efectos de la presente Ley: [...] h) Las participaciones preferentes».»- de la Ley del Mercado de Valores, tras la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» núm. 304, de 20 de diciembre) y, en consecuencia, regidos por dicha norma, como destacan, entre otras, las SSAAPP de Pontevedra, Secc. 1.ª, 163/2013, de 4 de abril [ROJ: SAP PO 449/2013 ; Rec. 107/2013]; Cáceres , 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014 ; Rec.

510/2013 ], 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Recurso: 3/2014 ], 37/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP CC 107/2014 ; Rec. 60/2014 ], 65/2014, de 6 de marzo [ROJ: SAP CC 206/2014 ; Rec. 98/2014 ]; de Madrid, Secc. 18.ª, 40/2014, de 27 de enero [ROJ: SAP M 1300/2014 ; Rec. 643/2013 ], 47/2014, de 12 de febrero [ROJ: SAP M 1956/2014 ; Rec. 15/2014 ], 84/2014, de 3 de marzo [ROJ: SAP M 3199/2014 ; Rec.

753/2013 ], 87/2014, de 17 de febrero [ROJ: SAP M 3557/2014 ; Rec. 38/2014 ] y 121/2014, de 3 de abril [ROJ: SAP M 4681/2014 ; Rec. 164/2014 ]; de Barcelona, Secc. 17.ª, 37/2014, de 30 de enero [ROJ: SAP B 1357/2014 ; Rec. 216/2013 ]; de Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; Rec.

86/2014 ]; Valencia, Secc. 9.ª, 62/2014, de 25 de febrero [ROJ: SAP V 551/2014 ; Rec. 906/2013 ]; A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec. 503/2013]; Valladolid , 65/2014, de 14 de marzo [ROJ: SAP VA 309/2014 ; Rec. 324/2013 ].

b ) revisten un carácter complejo, como ha reconocido la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV, ), y se destaca por la práctica totalidad de resoluciones de las Audiencias (Vide SSAAPP de Jaén, Secc. 1.ª, 15/2013, de 18 de enero [ROJ: SAP J 74/2013; RA 4/2013 ] y 172/2013, de 22 de noviembre [ROJ: SAP J 1314/2013; Rec. 257/2013 ]; Illes Balears, Secc. 3.ª, 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP IB 46/2014 ; Rec.

432/2013 ], 80/2014, de 3 de marzo [ROJ: SAP IB 347/2014; Rec. 511/2013]; de Cáceres , 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014; Rec. 510/2013 ], 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014; Recurso: 3/2014 ], 37/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP CC 107/2014M; Rec. 60/2014 ] y 65/2014, de 6 de marzo [ROJ: SAP CC 206/2014; Rec. 98/2014 ]; Barcelona, Secc. 17.ª, 37/2014, de 30 de enero [ROJ: SAP B 1357/2014 ; Rec. 216/2013 ]; de Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; Rec. 86/2014 ]; de A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec. 503/2013]; Valladolid , 65/2014, de 14 de marzo [ROJ: SAP VA 309/2014 ; Rec. 324/2013 ]; León, Secc. 2.ª, 60/2014, de 7 de marzo [ROJ: SAP LE 210/2014 ; Rec. 60/2014 ] y 101/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP LE 378/2014 ; Rec. 17/2014 ], entre otras): Así, v. gr., se subrayaba por la SAP de Zaragoza, Secc. 4.ª, 467/2012, de 14 de noviembre [ ROJ: SAP Z 2418/2012; Rec. 135/2012 ] : «.. . Las acciones o participaciones preferentes son productos calificables como complejos, conforme a lo dispuesto en el artículo 79.bis. 8.a) de la LMV, porque no aparecen en la lista legal explícita de valores no complejos contenida en dicho precepto y porque no cumplen ninguno de los tres requisitos exigidos por dicho precepto para considerar no complejo un determinado producto financiero, de alto riesgo, poca liquidez y de carácter perpetuo, cuya contratación por clientes o inversores minoristas es objeto de una específica protección por la normativa sectorial ... ». De modo análogo se expresaba la SAP de Pontevedra, Secc. 1.ª, 163/2013, de 4 de abril [ ROJ: SAP PO 449/2013; Rec. 107/2013 ] : «.. . Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo como alega la parte apelante. Calificación que también puede hacerse con fundamento en el actual art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

La participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. ..» Vide , SSAAPP de Asturias, Secc. 5.ª, 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; Rec. 301/2013]; Asturias , Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; Rec. 752/2012 ], 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; Rec. 263/2013 ], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; Rec. 360/2013 ], 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013 ] y 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014 ; Rec. 474/2013 ]; Madrid, Secc. 14.ª, de 9 de diciembre de 2013 [ROJ: SAP M 21572/2013; Rec. 377/2013]; Illes Balears , Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 ] y 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; Rec. 515/2013]; Girona , Secc. 2.ª, 338/2013, de 18 de diciembre [ROJ: SAP GI 1326/2013 ; Rec. 489/2013 ] y 68/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP GI 173/2014 ; Rec. 24/2014]; Guadalajara , 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP GU 6/2014 ; Rec. 285/2013]; Cáceres , 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014 ; Rec. 510/2013 ]; 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Recurso: 3/2014 ] y 37/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP CC 107/2014 ; Rec. 60/2014 ] y 65/2014, de 6 de marzo [ROJ: SAP CC 206/2014 ; Rec. 98/2014 ]; Barcelona, Secc. 17.ª, 37/2014, de 30 de enero [ROJ: SAP B 1357/2014 ; Rec. 216/2013 ]; Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; Rec. 86/2014 ]; Pontevedra, Secc. 1.ª, 63/2014, de 24 de febrero [ROJ: SAP PO 395/2014 ; Rec. 52/2014 ], 73/2014, de 27 de febrero [ROJ: SAP PO 437/2014 ; Rec. 77/2014 ], y 76/2014, de 27 de febrero [ROJ: SAP PO 447/2014 ; Rec. 68/2014 ]; A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec.

503/2013]; Valladolid , 65/2014, de 14 de marzo [ROJ: SAP VA 309/2014 ; Rec. 324/2013 ]; entre otras.

TRIGÉSIMO
PRIMERO.- c) Se emiten por entidades mercantiles aunque son valores distintos de las acciones o participaciones sociales en la medida en que no confieren la titularidad sobre cuota o coeficiente alguno del capital social de aquéllas, ni derechos políticos (asistencia a las Juntas y de voto), salvo en casos excepcionales que pueden hallarse previstos en las condiciones de la emisión [apdo. 1, letra d)]. Por esta razón algún reputado autor () considera que la participación preferente es «una acción desvirtuada y cautiva». La expresión «cautivas» para referirse a las «participaciones preferentes»aparece en numerosas resoluciones de las Audiencias: v. gr., SSAAPP de Pontevedra, Secc. 1.ª, 163/2013, de 4 de abril [ROJ: SAP PO 449/2013 ; Rec. 107/2013 ], 73/2014, de 27 de febrero [ROJ: SAP PO 437/2014 ; Rec. 77/2014 ], y 76/2014, de 27 de febrero [ROJ: SAP PO 447/2014 ; Rec. 68/2014 ]; SSAAPP de Asturias, Secc. 5.ª, 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; Rec. 301/2013]; Asturias , Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; Rec. 752/2012 ], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014 ; Rec. 425/2013 ], 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; Rec. 263/2013 ], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; Rec. 360/2013 ], 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013]; Albacete , 173/2013, de 21 de octubre [ROJ: SAP AB 995/2013 ; Rec. 17/2013 ]; de Madrid, Secc. 14.ª, de 9 de diciembre de 2013 [ROJ: SAP M 21572/2013; Rec. 377/2013 ]; Illes Balears, Secc. 3.ª, 58/2014, de 17 de febrero [ROJ: SAP IB 211/2014 ; Rec. 515/2013 ] y 140/2014, de 22 de abril [ROJ: SAP IB 752/2014 ; Rec. 95/2014 ]; y de la Secc.

5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 ]; y 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; Rec. 515/2013]; Guadalajara , 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP GU 6/2014 ; Rec. 285/2013]; Cáceres , 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014 ; Rec. 510/2013 ]; 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Recurso: 3/2014 ], 37/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP CC 107/2014 ; Rec. 60/2014 ], 65/2014, de 6 de marzo [ROJ: SAP CC 206/2014 ; Rec. 98/2014 ]; Barcelona, Secc. 17.ª, 37/2014, de 30 de enero [ROJ: SAP B 1357/2014 ; Rec. 216/2013 ]; Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; Rec. 86/2014 ]; Pontevedra, Secc. 1.ª, 46/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP PO 291/2014 ; Rec.

42/2014 ]; A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec. 503/2013 ]..

Tampoco atribuye derechos de suscripción preferente respecto de emisiones ulteriores [apdo. 1, letra e)]; d ) Constituyen recursos propios de las entidades de crédito. En este sentido, la SAP de Asturias, Secc. 5.ª, 219/2013, de 23 de julio [ ROJ: SAP O 2163/2013; Rec. 301/2013 ] , precisó que «.. . En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago.

La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios . Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas. ..». Vide SSAAPP de Asturias, Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; Rec. 752/2012 ], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014 ; Rec.

425/2013 ], 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; Rec. 263/2013 ], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; Rec. 360/2013 ], 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013]; de Albacete , 173/2013, de 21 de octubre [ROJ: SAP AB 995/2013 ; Rec. 17/2013 ]; de Madrid, Secc. 14.ª, de 9 de diciembre de 2013 [ROJ: SAP M 21572/2013; Rec. 377/2013 ]; de Illes Balears, Secc. 3.ª, 58/2014, de 17 de febrero [ROJ: SAP IB 211/2014 ; Rec. 515/2013 ], y 140/2014, de 22 de abril [ROJ: SAP IB 752/2014 ; Rec. 95/2014 ]; y Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 ] 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; Rec. 515/2013]; de Girona , Secc. 2.ª, 338/2013, de 18 de diciembre [ROJ: SAP GI 1326/2013 ; Rec. 489/2013 ], y 68/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP GI 173/2014 ; Rec. 24/2014]; Guadalajara , 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP GU 6/2014 ; Rec. 285/2013]; Cáceres , 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014 ; Rec. 510/2013 ]; 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Recurso: 3/2014 ]; 37/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP CC 107/2014 ; Rec. 60/2014 ], 65/2014, de 6 de marzo [ROJ: SAP CC 206/2014 ; Rec. 98/2014 ]; Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; Rec.

86/2014 ]; y, Secc. 2.ª, 14/2014, de 23 de enero [ROJ: SAP CO 1/2014 ; Rec. 361/2013 ]; de Barcelona, Secc.

17.ª, 37/2014, de 30 de enero [ROJ: SAP B 1357/2014 ; Rec. 216/2013 ]; de A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec. 503/2013 ]; entre otras TRIGÉSIMO

SEGUNDO.- e) Confieren a sus tenedores el derecho a percibir una remuneración que habrá de hallarse determinada -tanto en su modalidad (de ordinario, fija en un primer período y variable en lo sucesivo) cuanto en la periodicidad de su devengo (anual o usualmente inferior)- en las condiciones de emisión [apdo. 1, letra c)], no acumulativa ( Vide SSAAPP de Pontevedra, Secc. 6.ª, 3/2014, de 3 de enero [ROJ: SAP PO 9/2014 ; Rec. 417/2012 ]; Madrid, Secc. 10.ª, 87/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP M 4350/2014 ; Rec. 670/2013 ], 98/2014, de 18 de marzo [ROJ: SAP M 4360/2014 ; Rec. 686/2013 ] y 107/2014, de 25 de marzo [ROJ: SAP M 4649/2014 ; Rec. 707/2013 ]; y Secc. 18.ª, 40/2014, de 17 de enero [ROJ: SAP M 1300/2014 ; Rec. 643/2013 ]; 65/2014, de 3 de febrero [ROJ: SAP M 1980/2014 ; Rec. 678/2013 ]; 47/2014, de 17 de febrero [ROJ: SAP M 1956/2014 ; Rec. 15/2014 ]; 87/2014, de 17 de febrero [ROJ: SAP M 3557/2014 ; Rec. 38/2014 ]; 84/2014, de 3 de marzo [ROJ: SAP M 3199/2014 ; Rec. 753/2013 ]; 121/2014, de 2 de abril [ROJ: SAP M 4681/2014 ; Rec. 164/2014 ]; entre otras). Que sea «no acumulativa» significa que si dentro del período en que deba producirse el devengo la entidad no obtiene beneficios o reservas distribuibles, se pierde el derecho a la remuneración correspondiente a aquél.

Es, asimismo, una remuneración contingente y eventual, habida cuenta que el pago de la misma «...

estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante ...» (párr. segundo); y «.. . podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz » [apdo. 1, letra c), últ. párrafo]; A su vez, se prevé normativamente que «.. . i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto.

[...] El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ».

f ) La preferencia comporta que se concede a sus titulares derecho a la percepción de la remuneración con precedencia a los derechos sobre dividendos que ostentan los accionistas ordinarios y, en su caso, los cuotapartícipes; pero, ante una situación de disolución y liquidación. Del mismo modo, en otras hipótesis «...

que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes » [apdo. 1, letra h)]. Es decir, los tenedores no tienen derecho a participar en la distribución del patrimonio resultante de la liquidación, el cual corresponde en exclusiva a los accionistas y a los cuotapartícipes; g ) tienen duración indeterminada o indefinida -comúnmente denominada «perpetuidad» (De «vocación de perpetuidad» habla, precisamente, la SAP de Pontevedra, Secc. 3.ª, 29/2014, de 29 de enero [ROJ: SAP PO 149/2014; Rec. 457/2013 ])-, si bien pueden ser amortizadas a partir de la quinta anualidad computada desde su fecha de desembolso previa autorización del Banco de España, con respeto al principio de solvencia o suficiencia de recursos económicos propios, esto es, «... sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad ». La SAP de Barcelona, Secc. 16.ª, 198/2014, de 10 de abril [ ROJ: SAP B 3684/2014; Rec. 731/2012 ] , precisó en este sentido: «.. . Eran perpetuos, es decir, que los inversores no podían obtener a voluntad que la sociedad emisora les reembolsase el dinero al cabo de cierto tiempo, como habría ocurrido de haberse tratado de un depósito a plazo. El banco emisor podía amortizar los valores, devolviendo su importe, pero no podía ser obligado a ello. Salvo en este caso, si los titulares de los valores querían recuperar el dinero debían venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos y por el precio que quisiese comprarlos, que no tenía por qué ser su valor nominal. Esta era la primera característica importante. ..». El «carácter perpetuo» se subraya, entre otras, por las SSAAPP de Pontevedra, Secc. 1.ª, 163/2013, de 4 de abril [ROJ: SAP PO 449/2013 ; Rec. 107/2013 ]; 46/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP PO 291/2014; Rec. 42/2014 ], 73/2014, de 27 de febrero [ROJ: SAP PO 437/2014; Rec. 77/2014 ], y 76/2014, de 27 de febrero [ROJ: SAP PO 447/2014; Rec. 68/2014 ; de Asturias, Secc. 5.ª, 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; Rec.

301/2013]; Asturias , Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013; Rec. 752/2012 ], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014; Rec. 425/2013 ], 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014; Rec. 263/2013 ], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014; Rec. 360/2013]; de Valencia , Secc. 9.ª, 277/2013, de 2 de diciembre [ROJ: SAP V 5058/2013; Rec. 556/2013 ], 281/2013, de 9 de diciembre [ROJ: SAP V 5267/2013; Rec. 585/2013 ], 37/2014, de 3 de febrero [ROJ: SAP V 531/2014; Rec. 685/2013 ] y 42/2014, de 5 de febrero [ROJ: SAP V 536/2014; Rec. 768/2013 ]; Madrid, Secc. 14.ª, de 9 de diciembre de 2013 [ROJ: SAP M 21572/2013; Rec. 377/2013]; Guadalajara , 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP GU 6/2014; Rec.

285/2013 ]; A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec. 503/2013 ]; Madrid, Secc. 19.ª, 86/2014, de 10 de marzo [ROJ: SAP M 3561/2014 ; Rec. 20/2014 ]; León, Secc. 2.ª, 84/2014, de 2 de abril [ROJ: SAP LE 333/2014 ; Rec. 33/2014 ], 100/2014, de 24 de abril [ROJ: SAP LE 377/2014 ; Rec.

102/2014 ] y 101/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP LE 378/2014 ; Rec. 17/2014 ]; entre otras h ) son productos «ultrasubordinados» ( Vide SAP de Madrid, Secc. 10.ª, 18/2014, de 22 de enero [ROJ: SAP M 1421/2014; Rec. 10/2014 ]). Aun cuando según la Comisión Nacional del Mercado de Valores presentan una liquidez superior a la de las obligaciones (CNMV, https://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/Informes/ ianual98.pdf>), esta última tiene un alcance y una consistencia asaz restringida. Quiere esto decir el tenedor no conoce si podrá -y, en su caso, cuando- obtener el reembolso del capital invertido; aunque cotizan en un mercado secundario de «renta fija», no tiene esta última cualidad. Tampoco existe compromiso de liquidez a través del cual puede garantizarse que, supuesta la posibilidad de su transmisión, puedan enajenarse a cambio de un precio siquiera igual al nominal originariamente desembolsado. En consecuencia, se trata de productos de alto riesgo, liquidez incierta y que puede ocasionar la pérdida total o parcial de la inversión.

La SAP de Illes Balears, Secc. 5.ª, 278/2011, de 2 de septiembre [ ROJ: SAP IB 1753/2011; Rec.

118/2011 ] , ya señalaba que «.. . En este sentido cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes , tal como se reseña en el informe de la CNMV (folio 270), constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. En este sentido el folleto emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre este producto (folio 269 vto. y 270), indica textualmente que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'. ..» (Vide, asimismo, SSAAPP Illes Balears, Secc. 3.ª, 82/2012, de 16 de febrero [ROJ: SAP IB 466/2012 ; Rec. 559/2011 ], 322/2013, de 19 de septiembre [ROJ: SAP IB 1865/2013 ; Rec. 219/2013 ] y 58/2014, de 17 de febrero [ROJ: SAP IB 211/2014 ; Rec. 515/2013]; Secc. 4 .ª, 83/2013, de 5 de marzo [ROJ: SAP IB 558/2013 ; Rec. 330/2012 ] y 140/2014, de 22 de abril [ROJ: SAP IB 752/2014 ; Rec. 95/2014 ]; Secc. 5.ª, 514/2012, de 3 de diciembre [ROJ: SAP IB 2822/2012 ; Rec. 393/2012 ], 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 ], 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; Rec.

515/2013 ] y 36/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP IB 103/2014 ; Rec. 527/2013]; de Pontevedra , Secc. 6.ª, 324/2012, de 24 de abril [ROJ: SAP PO 1155/2012 ; Rec. 3001/2011]; de Valencia , Secc. 6.ª, 433/2012, de 12 de julio [ROJ: SAP V 3458/2012 ; Rec. 160/2012 ]; Jaén, Secc. 1.ª, 15/2013, de 28 de enero [ROJ: SAP J 74/2013 ; Rec. 4/2013 ] y 172/2013, de 22 de noviembre [ROJ: SAP J 1314/2013 ; Rec. 257/2013 ]; de Córdoba, Secc. 1.ª, 16/2013, de 30 de enero [ROJ: SAP CO 1/2013 ; Rec. 303/2012]; Asturias , Secc. 5.ª, 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; Rec. 301/2013 ]; y Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; Rec. 752/2012 ], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014 ; Rec. 425/2013 ], 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; Rec. 263/2013 ], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; Rec. 360/2013 ], 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013 ] y 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014 ; Rec. 474/2013 ]; de Madrid, Secc. 14.ª, de 9 de diciembre de 2013 [ROJ: SAP M 21572/2013; Rec. 377/2013]; de Girona , Secc. 2.ª, 338/2013, de 18 de diciembre [ROJ: SAP GI 1326/2013 ; Rec. 489/2013 ], y 68/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP GI 173/2014 ; Rec. 24/2014]; Guadalajara , 8/2014, de 14 de enero [ROJ: SAP GU 6/2014 ; Rec. 285/2013]; Cáceres , 3/2014, de 15 de enero [ROJ: SAP CC 1/2014 ; Rec. 510/2013 ]; 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Recurso: 3/2014 ], 37/2014, de 3 de febrero [ROJ: SAP V 531/2014 ; Rec. 685/2013 ], 65/2014, de 6 de marzo [ROJ: SAP CC 206/2014 ; Rec. 98/2014 ]; Barcelona, Secc. 17.ª, 37/2014, de 30 de enero [ROJ: SAP B 1357/2014 ; Rec. 216/2013 ]; Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; Rec. 86/2014 ]; A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; Rec. 503/2013 ]; entre otras).

i ) cotizan en mercados secundarios organizados de valores no oficiales [apdo. 1, letra g)]; j ) no tienen la consideración de imposiciones a plazo ni de depósitos. Por ello mismo, se encuentran garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos; y, k ) los recursos obtenidos a través de las participaciones preferentes «.. . deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. ..» [apdo. 1, letra b)].

TRIGÉSIMO

TERCERO.- 3. Los documentos suscritos por la actora - a) Test de conveniencia : No basta para satisfacer las exigencias de la normativa MiFID que conste suscrito por la demandante la realización del correspondiente «test de conveniencia» (doc. 4 de la contestación; ff. 169 y 170), para la adquisición por canje que tuvo lugar en 2009, el cual aparece con las respuestas respondidas en el documento completado e impreso desde el ordenador de la entidad bancaria, es decir, realizado de modo informático, lo cual en modo alguno permite tener constancia de que efectivamente se formularan las preguntas y de que las respuestas opcionales marcadas fueran, precisamente, las escogidas directamente por la cliente.

Se ha de observar que en el presente caso no se alegó por la demandada ni, por ello mismo, fue objeto de la actividad probatoria, que doña Raquel Carla no proporcionara, o lo hiciera de manera parcial, incompleta o reticente, la información necesaria para evaluar la conveniencia del producto para ella, o que dejase de comunicar alguna circunstancia que pudiera haber modificado el resultado del test. Desde esta perspectiva, no es veraz -ni puede aceptarse- la afirmación de la entidad recurrente acerca de que la demandante «... a través de su firma, y según consta en el documento en cuestión 'garantiza y asume toda la responsabilidad por la veracidad y exactitud' del test y, lo que no es menos importante, se obliga a 'comunicar a CAJA MADRID cualquier circunstancia que pueda modificar el resultado del mismo, no siendo responsable Caja Madrid de las consecuencias que pudieran derivarse en caso de falsedad, inexactitud o falla de actualización por su parte de la información facilitada. '...», al menos por las siguientes razones: a) La firma del documento no comporta que el test se realizara, en el sentido de que las preguntas se formularan a la cliente ni que las respuestas marcadas en él fueran, en efecto, las ofrecidas por la misma; b) La firma no «garantiza», frente a lo pretendido, «.. . la veracidad y exactitud' del test. ..», sino -según la dicción del documento- «... la veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración...». A su vez y sobre ser ineficaz la genérica exención de responsabilidad de la entidad bancaria ex art. 130 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , mal puede pretenderse hacer responsable a la demandante de una posible «falsedad», «inexactitud» o «falta de actualización» de una información acerca de la cual no hay constancia de cómo y en que términos precisos fue recabada o de si estaba basada en datos y circunstancias no facilitados directa e inmediatamente por la demandante o, acaso, fueron extraídos por la demandada con base en los productos previamente contratados por aquélla. Por lo demás, en el presente caso no consta tampoco que la entidad avisara a la actora que no era posible determinar la adecuación o no a la actora de las participaciones preferentes.

Tampoco se ha probado por la parte demandada -como le correspondía con carga de su exclusiva incumbencia- que el «test de conveniencia» se rellenara por la empleada que admitió haber comercializado el producto de acuerdo con las respuestas ofrecidas por el cliente a las preguntas del cuestionario que figuraba en el impreso, ni que se le leyeran las respuestas. Nótese que la testigo interrogada se limitó a contestar de modo un tanto ambiguo que constaba haber realizado el test (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.21.29) Así, y bastan las respuestas ofrecidas por la misma al interrogatorio sin necesidad de acudir a la prueba pericial, además de no ser cometido de la misma, por la especialidad del conocimiento del perito, determinar la aptitud de la actora, para advertir que la demandante no tiene conocimientos financieros adecuados para entender la consistencia y riesgos de las participaciones preferentes. Frente a lo sostenido, y supuesto que en efecto las respuestas que figuran marcadas fueran proporcionadas por la demandante, se ha de observar que la pregunta número 1 no atañe a hechos, sino a juicios de valor; no va encaminada tanto a determinar cuáles sean, de verdad, los conocimientos del inversor sobre los productos y mercados financieros, sino que se contenta con la «opinión», subjetiva y personal que la persona crea tener respecto de aquéllos. Además, no se corresponde la respuesta señalada con lo que resulta del interrogatorio efectuado a la demandante quien reiteradamente respondió a las preguntas que le fueron formuladas «yo no sabía nada» (interrogatorio de doña Raquel Carla , min. 00.08.57); «Que no tengo ni idea de esto» (interrogatorio de doña Raquel Carla , min. 00.08.58); «no sabía nada» (interrogatorio de doña Raquel Carla , min. 00.09.06; 00.09.41); «yo no entiendo de eso» (interrogatorio de doña Raquel Carla , min. 00.09.29); «yo no entiendo de eso nada» (interrogatorio de doña Raquel Carla , min. 00.14.10).

La pregunta núm. 2 no permite conocer cuáles sean, en realidad, los «aspectos necesarios» acerca de la «naturaleza y características operativas de los activos de renta fija», al margen de que, admitido a efectos dialécticos que la demandante tuviera ese conocimiento -que curiosamente contrasta con lo evidenciado a través de su interrogatorio- no se justifica que fuera concretamente referido a las participaciones preferentes o extensivo a las mismas, atendido que, como se ha adelantado y razonado, las participaciones preferentes no pueden ser consideradas, en rigor, «activos de renta fija». Algo semejante acontece con la pregunta número 4, que consta afirmativamente respondida, según la cual la demandante «ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija», pues con ser cierto que la actora había contratado con precedencia otras participaciones preferentes, éstas no son un producto de «renta fija», sin perjuicio además de que la sola titularidad de participaciones precedentes no comportan por sí ni justifican un conocimiento cabal y acabado de las características y riesgos de las participaciones preferentes. A su vez, y a propósito de la pregunta núm.

3 del test, relativa al conocimiento y entendimiento de las «... variables que intervienen en la evolución de este producto como son: -La naturaleza de la Deuda perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo. -El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro? », se ha de insistir en la falta de constancia de que en efecto se formularan a la demandante las preguntas y que, en su caso, fueran precisamente las marcadas las ofrecidas por la misma; resulta llamativo que se cuestiones acerca de la «naturaleza» de las participaciones preferentes la misma entidad que parece considerar que son un producto de «renta fija», con independencia de que durante un período de tiempo la entidad bancaria se comprometiera a satisfacer, supuesta la existencia de beneficios, una remuneración fija y con periodicidad preestablecida. A su vez, también se ha de subrayar la escasa relevancia del extremo atinente a la «renta fija» y a las «inversiones de bajo riesgo», atendido que -se reitera- ni las participaciones preferentes son «renta fija» ni, desde luego, entran dentro de la categoría de las «inversiones de bajo riesgo». Y eso sin contar con que no consta que se explicara a la cliente, en su caso, la intrínseca consistencia de la expresión « su valoración está influida pro la evolución de los tipos de interés a largo plazo », de modo que, abstracción hecha de la respuesta que conste marcada, resulta una pregunta inadecuada para determinar la adecuación del producto concretamente comercializado a los intereses del cliente.

De otra parte, es manifiesta la contradicción que se advierte entre las respuestas que constan marcadas en el test y las proporcionadas por la demandante en el interrogatorio, que evidencian un absoluto desconocimiento de la significación del producto contratado, lo que es coherente con el hecho de haber cursado estudios elementales, únicamente hasta los doce años hace más de cincuenta (interrogatorio de doña Raquel Carla , min. 00.12.06). No consta que se le explicara el contenido de los documentos que se le pusieron a la firma, ni las características del producto, con base en un mal entendida posesión de conocimientos acrítica y mecánicamente anudada al hecho de tener contratado un producto semejante con anterioridad, como admitió la empleada que comercializó el producto (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , mins. 00.22.12; 00.22.56).

Precisamente porque parte de presupuestos equivocados no puede sorprender que el test arroje el resultado de «conveniente». El test se integra con preguntas referidas genéricamente a productos de «renta fija», categoría a la que no pertenecen las participaciones preferentes, sin relación concreta y precisa con estas últimas, de modo que se trata de un «test» poco o nada adecuado para determinar el conocimiento que los inversores podían tener en participaciones preferentes. El test de conveniencia aportado no acredita en el supuesto objeto de este procedimiento que la demandante tuviera toda la información precisa para poder considerar que la actora disponía de los conocimientos necesarios para suscribir participaciones preferentes, cuando la documentación informativa sobre las participaciones preferentes no se proporcionóa la cliente con antelación suficiente a la suscripción de la orden de adquisición por canje para que pudiera llevársela a su domicilio y examinarla en su integridad y con tiempo, sino en el mismo momento de aquélla (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.21.11) y, al parecer, no antes sino tras la firma del contrato (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela : «Le entregaríamos la documentación, la cogería y ya está» min. 00.21.11).

Con precedencia a la firma únicamente se ofreció una información oral, parcial, incompleta, insuficiente y escasamente detallada, centrada en las condiciones del canje, y subrayando los aspectos favorables del mismo en relación con la conservación de las preferentes de la emisión anterior o de la recuperación de la inversión, pero sin mencionar ni incidir en los riesgos del producto contratado. Así, no se dijo que existía la posibilidad de perder el capital invertido porque no se consideraba previsible (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , mins. 00.24.04; 00.24.43), y en su lugar se dijo a la demandante que «tenía la garantía de Caja Madrid» (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.24.04), afirmación que para una persona con una gran confianza depositada en la entidad demandada (interrogatorio de doña Raquel Carla , min. 00.11.43) impedía que pudiera representarse un riesgo real de perder la inversión realizada. Tampoco se puso especial énfasis en la posibilidad de pérdida del capital, riesgo real del producto, en todos los escenarios posibles, por teóricamente remotos que pudieran considerarse por la entidad o por la empleada encargada de la comercialización, de manera que mal puede considerarse acreditado que la información verbal suministrada por la entidad supusiera el cumplimiento de todos los deberes que la normativa vigente establece. Se ha de subrayar además que, a tenor de lo dispuesto en el art. 74, apdo. 1 RD 217/2008, de 15 de febrero , bajo la rúbrica « Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia », « 1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes... ».

Y no consta que el test que se afirma realizado versara y, por lo tanto, de su resultado cupiera extraer -con la consiguiente infracción por la demandada de la norma transcrita- un conocimiento acabado acerca de cuáles fueran los instrumentos financieros con los cuales podía considerarse que la cliente se encontraba familiarizada, lo cual hubiera determinado la innecesariedad de que la entidad aportara el histórico de productos contratados; ni tampoco sobre la clase, número y habitualidad de las operaciones efectuadas, ni desde luego, la formación con que cuenta, la profesión ejercida en el momento de la contratación o con precedencia, pese a que se trata de circunstancias altamente trascendentes para concretar el grado de conocimiento que un cliente dado puede llegar a tener de un producto de elevada complejidad como las participaciones preferentes.

TRIGÉSIMO

CUARTO.- 2) Ficha del producto : Consta por admisión de la propia actora que el denominado «tríptico resumen del folleto» se entregó a doña Raquel Carla en este caso concreto en la contratación realizada, lo que excusa de cualquier otra prueba. En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada a la cliente doña Raquel Carla se entregara después de la firma, por lo tanto con absoluta imposibilidad material de poder examinarla, leerla, y analizarla con precedencia a la suscripción de los documentos, circunstancia que impedía de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido y, menos aún, con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente le fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» ()- de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada- recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada, de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo. Así, se ha de insistir en que no se ha justificado la entrega con antelación a la firma de la ordenes de adquisición por canje; antes bien, se admite por la demandante la unidad de acto en la firma del test, del folleto y del resumen de riesgo y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder recabar el oportuno asesoramiento con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada- recurrente. En todo caso, se ha de subrayar que, frente a lo argumentado, el «tríptico» no es literosuficiente, en la medida en que efectúa remisiones a otros documentos, como acontece, v. gr., respecto de la noción de «beneficio distribuible», en relación con el cual reenvía a la «nota de valores», apdo. III.4.9.1; no proporciona una información clara, concreta y fácilmente comprensible por personas carentes de formación financiera acerca de la situación económica real de la entidad emisora en el momento de la suscripción de las órdenes, pese a que se trata de datos altamente relevantes para conocer las garantías con que cuenta el producto, exclusivamente fundadas en la solvencia, más aparente que real de la entidad «Caja Madrid»; no se explica la situación financiera real de la entidad Caja Madrid en el momento de la suscripción del contrato en 2009.

No se efectúa mención alguna a la volatilidad de los precios del producto, dato especialmente relevante para la caracterización de esta especie de valor y, en particular, en épocas de inestabilidad de los mercados financieros como la que se atravesaba en los momentos de la suscripción de las dos ordenes de compra.

Acerca de la «perpetuidad» se contienes informaciones contradictorias: al tiempo que se dice que es un producto perpetuo se habla de la perpetuidad como «riesgo», lo que cuando menos es confuso; y se menciona la posibilidad de que la entidad emisora pueda, a su sola voluntad, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, amortizar la emisión en todo o en parte; o que «no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato», lo cual no se cohonesta con la información que se dice proporcionada a la cliente acerca de que en cualquier momento podía recuperar su inversión -en 24 horas- (interrogatorio de doña Raquel Carla , min. 00.10.32). Ciertamente se afirma en el «tríptico/resumen» que «las participaciones preferentes se sitúan en orden de prelación... por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del Emisor...», pero no hay constancia de que esta noción se explicara a la cliente de modo que pudiera comprender correctamente la significación de la misma, señaladamente cuando se hace referencia a que estaría «al mismo nivel que cualquier otra serie de participaciones preferentes...», o «al mismo nivel que cualquier garantía equiparable a la prestada por el Garante a las participaciones Serie II»; se menciona la posibilidad de que se puedan producir «... pérdidas en el nominal invertido» y de que en caso de enajenación «... el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas...», pero no se mencionaba en cambio de forma clara en qué casos podía tener lugar ni que en algunas hipótesis, con independencia de que se representaran como más o menos probables, podía no existir posibilidad alguna de venta ni, en consecuencia, de que el precio fuera «0» o tendiera a ser de «0». Tampoco permite su lectura, caso de que se hubiera realizado -doña Raquel Carla no declaró haber leído ningún documento, para un inversor calificable -pero que no aparece calificada como «minorista», conocer el alcance de la inversión que estaba realizando y de los riesgos que comportaba, los cuales son inequívocamente elevados habida cuenta que, como es conocido la adquisición de participaciones preferentes constituye una aportación de fondos o recursos propios, es decir, entregas de dinero a fondo perdido que ingresa la entidad emisora en contraprestación a una rentabilidad pactada, inicialmente fija y posteriormente variable, que puede recuperarse en todo, en parte, o no llegar a tener lugar, mediante la enajenación en un mercado secundario interno, que precisa la existencia de una demanda concreta, y en función de la rentabilidad que presente en ese instante.

TRIGÉSIMO

QUINTO.- 3) Documento resumen de riesgos : La suscripción de este documento por la demandante en 2009 no demuestra que le fueran comunicados y explicados. En este sentido no constan las explicaciones ofrecidas al cliente a propósito de la subordinación del abono de la remuneración al hecho de que la entidad tuviera beneficios; al funcionamiento del mercado secundario interno de la entidad del que se afirma que era conocido por la demandante (interrogatorio de la Sra. Virginia Manuela , mins. 00.22.12; 00.22.22), ni que en el seno de este mercado interno la orden de venta tuviera que ser «casada» con otra orden de compra. No consta que se explicase a la cliente la relación existente entre la variación de las expectativas de rentabilidad y las posibilidades de que no pudieran venderse las participaciones preferentes. Así, como ha precisado la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 468/2013, de 23 de diciembre [ROJ: SAP M 16842/2013 ; RA 687/2013]: «.. .por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta.

Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, por qué no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes , cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia. ..».

Desde la perspectiva que acaba de ser expuesta, mal puede reputarse responsablemente adoptada por la parte demandante la decisión de adquisición de las participaciones preferentes controvertidas cuando: la información proporcionada no puede considerarse clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel de conocimientos en el ámbito bancario y financiero -reales y no supuestos, efectivos y no presumidos con base en meras conjeturas o hipótesis- de la cliente. Así, no consta que se informara a doña Genoveva Angelina de las tensiones bursátiles; ni se valoró si el precio de adquisición era o no el adecuado.

TRIGÉSIMO

SEXTO.- A su vez, se ha de tomar en consideración el escaso valor de las declaraciones genéricas de los clientes a propósito de la información que dicen haber recibido, como acontece con la que aparece en el anverso de la orden de suscripción (docs. 7 y 8 de la contestación a la demanda, ff. 192 y 19511) «... El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 26/05/2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación a no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma . ..»; o la contenida en el documento número 5 de la contestación a la demanda (f. 182) en la que se expresa « Doña Genoveva Angelina , con DN/INIF NUM NUM006 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado.

En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.. .».

Las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada -y recibida- se ha de poner en relación con lo dispuesto en art. 89, apdo. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En este precepto se consideran -entre otras, de modo enunciativo- como cláusulas abusivas «las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios». La nulidad de la cláusula se subordina, pues, a la acreditación de la inexistencia o ficción de los hechos que se afirman producidos. En todo caso, los expresados documentos no exoneran a la entidad bancaria de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida, que en el caso no aparece debidamente levantada, atendido el resultado de la prueba testifical practicada de la que se desprende, que al margen de lo que pueda desprenderse formalmente de las declaraciones firmadas por la cliente, hay sobrada prueba de la falta de información en condiciones suficientes y adecuadas para que pudiera obtenerse un cabal y acabado conocimiento del instrumento financiero que se estaba adquiriendo y, en especial, de los riesgos que incorporaba su compra.

Es práctica frecuente en los contratos bancarios y financieros incorporar declaraciones genéricas en las que de modo formal los clientes expresan que les ha sido proporcionada determinada información, al objeto de preconstituir la prueba documental que, en el futuro, permita poder acreditar la observancia de los deberes normativamente impuestos, de acuerdo con la carga legal que pesa sobre las entidades financieras y bancarias. Numerosas resoluciones de las Audiencias consideran, a propósito de esta suerte de reconocimientos, que «.. . La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información. ..» ( SSAAPP de Illes Balears, Secc.

3.ª, 520/2012, de 13 de noviembre [ROJ: SAP IB 2185/2012 ; RA 512/2012 ], 291/2013, de 17 de julio [ROJ: SAP IB 1613/2013 ; RA 145/2013], 35/2014, de 31 de enero [ROJ: SAP IB 131/2014 ; Rec. 453/2013 ], 54/2014, de 13 de febrero [ROJ: SAP IB 210/2014 ; RA 427/2013], 80/2014, de 3 de marzo [ROJ: SAP IB 347/2014 ; Rec. 511/2013 ], 138/2014, de 16 de abril [ROJ: SAP IB 753/2014 ; Rec. 38/2014 ]; y de Illes Balears, Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013 ; RA 430/2013], 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; RA 515/2013], 36/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP IB 103/2014; RA 527/2013 ] y 133/2014, de 2 de mayo [ROJ: SAP IB 928/2014 ; Rec. 111/2014]; de Asturias , Secc. 5.ª, 734/2013, de 15 de marzo [ROJ: SAP O 421/2013 ; RA 65/2013 ], 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; RA 301/2013 ], 273/2013, de 25 de octubre [ROJ: SAP O 2733/2013 ; RA 367/2013 ], 299/2013, de 21 de noviembre [ROJ: SAP O 3003/2013; RA 417/2013 ], y Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013 ; RA 752/2012], 71/2014, de 5 de marzo [ROJ: SAP O 568/2014; RA 425/2013 ] y 108/2014, de 27 de marzo [ROJ: SAP O 777/2014 ; RA 263/2013], 113/2014, de 28 de marzo [ROJ: SAP O 883/2014 ; RA 360/2013]; 126/2014, de 4 de abril [ROJ: SAP O 821/2014 ; Rec. 380/2013 ]; 152/2014, de 25 de abril [ROJ: SAP O 1157/2014; RA 474/2013 ]; y Cáceres, 3/2013 [?], de 14 de enero de 2014 [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013 ], 8/2014, de 21 de enero [ROJ: SAP CC 25/2014 ; Rec. 3/2014 ]; Girona, Secc. 1.ª, 25/2014, de 28 de enero [ROJ: SAP GI 23/2014 ; RA 508/2013]; de Córdoba, Secc. 1.ª, 38/2014, de 4 de febrero [ROJ: SAP CO 98/2014 ; RA 86/2014]; entre otras.) En este sentido, la SAP de Asturias, Secc. 5.ª, 346/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 3433/2013 ; RA 496/2013] tiene declarado que «.. . En la práctica se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2.012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.' Y ciertamente una expresión de lo que se dice puede hallarse en elarticulo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente. En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa. La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato. En tal supuesto se genera una presunción 'iuris tantum' de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone. Dicha presunción puede ser desvirtuada en el proceso mediante la oportuna prueba, máxime cuando la doctrina de las Audiencias Provinciales, la denominada 'jurisprudencia menor', viene manteniendo, en cuando a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información, que 'es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente' ( sentencia 486/2010, de 4 de diciembre, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ) y que 'la diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes' ( sentencia de 16 de diciembre del 2010, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ) ...».

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- 4.- La entrega de la documentación el mismo día de la celebración del contrato A propósito de este particular debe subrayarse que el art. 60, apdo. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias («BOE» núm. 287, de 30 de noviembre), bajo la rúbrica «información previa al contrato» dispone que: « 1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. »; Y el art. 62 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre («BOE» núm. 41, de 16 de febrero), bajo la rúbrica «Requisitos generales de información a clientes», previene en sus apdos. 1 a 4 que: « 1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información, con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel : a) Las condiciones del contrato; b) La información exigida en el artículo 63 en relación con el contrato o con los servicios de inversión o auxiliares.

2. Las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión. En el caso de clientes profesionales, la información a suministrar será la exigida en los apartados 5 y 6 del artículo 65.

Asimismo, deberán notificar con suficiente antelación cualquier cambio importante en dicha información que resulte pertinente para un servicio que se esté prestando al cliente en cuestión.

3. La información exigida en los apartados anteriores deberá proporcionarse en un soporte duradero o, a través de una página web, siempre que en este segundo caso, cuando no se den las circunstancias para considerarla como soporte duradero, se cumplan las condiciones señaladas en el artículo 3.2. La notificación de los cambios en la información proporcionada a la que hace referencia el párrafo segundo del apartado anterior deberá proporcionarse en soporte duradero, cuando éste se utilizó para la remisión de la información a la que aquella hace referencia.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 anteriores en cuanto a los clientes minoristas, se podrá proporcionar la información allí señalada inmediatamente después de la celebración del correspondiente contrato o, en el caso del apartado 2, inmediatamente después de la prestación del servicio en cuestión, cuando se den las siguientes condiciones: a) Que el contrato, a petición del cliente, se haya celebrado utilizando un medio de comunicación a distancia que impida facilitar la información de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2.

b) En cualquier caso, aunque el medio utilizado no haya sido la telefonía vocal, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley 22/2007, de 11 de julio , sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, considerando al cliente como consumidor y a la empresa como proveedor. ..».

Ciertamente que las expresiones « antes de quedar vinculado...» y « antelación suficiente » -o « suficiente antelación »-, por su vaguedad, permiten en abstracto sostener diferentes posiciones acerca del tiempo que debe mediar entre que se proporciona la información y el momento en que el contrato se celebra, pero se ha de subrayar que: a) No consta qué duración tuvo la entrevista -por mas que la testigo afirmara que duró «el tiempo necesario», y «bastante» (interrogatorio de Sra. Virginia Manuela , min. 00.20.48), deprovistas de cualquier precisión y manifiéstamente insuficientes por sí solas además de no corroboradas por otro medio alguno, y contradichas por la demandante que adujo haber sido conminada sin explicación ninguna a firmar donde se le indicó, y que invirtió «lo que se tarda en firmar» (interrogatorio de doña Raquel Carla , mins. 00.08.36; 00.09.25; 00.16.42); b) Y no consta probado el contenido preciso de la información verbal que se facilitó a la cliente, y ya se han relacionado con precedencia las insuficiencias, carencias y omisiones advertidas por esta Sección en la que se dice facilitó Doña. Virginia Manuela , debiendo subrayarse que no consta -no se alega ni se prueba- que se leyese íntegramente a la compradora el contenido de los documentos que iba a firmar (interrogatorio de doña Raquel Carla , min. 00.17.02), y que no consta acreditado que se detallasen de modo claro, completo, adecuado y comprensible para la demandante las características del producto, con particular incidencia en los extremos menos favorables para la demandante: volatilidad de los precios del producto; existencia de conflicto de intereses entre la entidad y los clientes por constituir una aportación a fondos propios de la entidad y atendida la dudosa solvencia de la entidad; la significación real de la perpetuidad; posibilidad no sólo de no percibir remuneración en caso de inexistencia de beneficios distribuibles sino también de pérdida del capital invertido y casos en los que esto podía acontecer; consistencia del mercado secundario interno, entre otros.

Como subraya la SAP de A Coruña, Secc. 4.ª, 49/2014, de 26 de febrero [ROJ: SAP C 394/2014 ; RA 503/2013]: «... Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato , con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación. . ..».

TRIGÉSIMO OCTAVO.- 5.- La experiencia inversora Parte la recurrente de una visión parcialmente desenfocada cuando incluye la adquisición de obligaciones subordinadas en la experiencia inversora de la demandante, atendido que tuvo lugar con posterioridad (2010) al canje de participaciones preferentes (2009). Y ya se ha hecho referencia en un fundamento precedente a la circunstancia de que para esta Sección el hecho de que la actora hubiera adquirido participaciones preferentes con anterioridad no comporta ni permite inferir razonablemnte el conocimiento de sus caracteres y de sus riesgos, ni tampoco la asunción deliberada, consciente y voluntaria, de estos últimos al no haber quedado acreditado qué información se proporcionó a la demandante en el acto de dichas adquisiciones; además de no haber quedado desvirtuado que ella consideró o se representó siempre haber contratado depósitos a plazo fijo (interrogatorio de doña Raquel Carla , mins. 00.09.41; 00.10.58; 00.14.22; 00.14.31); con independencia de que no lo calificara así la empleada de la entidad (interrogatorio de Doña.

Virginia Manuela , min. 00.25.52).

El Pleno de la Sala 1ª del TS, en S. de 18 de abril de 2013 , en relación con un contrato de gestión discrecional de carteras de inversión concertado con los demandantes, al adquirir para los actores valores complejos y de alto riesgo (participaciones preferentes de la entidad «Lehman Brothers Holdings INC») señaló entre otros extremos que el perfil de riesgo del cliente y sus preferencias de inversión poseen «una función integradora del contenido del contrato», y precisó que «... es obligación de los bancos recabar de sus clientes datos sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas». Se considera así por el Alto Tribunal que una actuación diligente y de buena fe por parte de la entidad bancaria hubiera exigido que se pusiera de manifiesto la incoherencia entre el perfil del cliente y los productos de inversión aceptados (las participaciones preferentes) para asegurarse de que la información era clara y había sido entendida por aquél en relación con el funcionamiento operativo y los riesgos del producto que se suscribe.

A su vez, la información previa a la contratación de cualquier producto financiero es una obligación recayente sobre la entidad comercializadora, no una carga del cliente minorista obtenerla o deducirla de su propia experiencia, especialmente cuando, como acaece en el caso examinado, concurre en la cliente demandante la calidad de consumidora.

TRIGÉSIMO NOVENO.- VIII. El error como vicio del consentimiento A) Planteamiento 1.- El consentimiento como exteriorización de la voluntad negocial constituye uno de los elementos esenciales -requisito sine qua non - para la existencia de todo contrato, junto con el objeto y la causa ( art.

1261 CC ). La validez y eficacia de este consentimiento requiere que el proceso de formación de la voluntad orientada a la celebración de contrato se forme libre y espontáneamente, con pleno conocimiento de la consistencia, alcance y extensión del contenido y efectos del negocio que se pretende celebrar y también, que sea producto autónomo del sujeto que la exterioriza. La ausencia de alguno de los presupuestos enunciados, sea porque la voluntad se ha formado de manera deficiente como consecuencia de la falta de conocimiento o de un conocimiento equivocado, sean indeliberados o inducidos por el otro contratante o por un tercero, ya sea por ausencia de libertad, ocasionan la invalidez del consentimiento prestado, permitiendo que el sujeto afectado interese la anulación del contrato celebrado en esas condiciones.

Han señalado las SS AP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 82/2012, de 16 de febrero [ ROJ: SAP IB 466/2012 ; Rec. 559/2011 ] y 322/2013, de 19 de septiembre [ ROJ: SAP IB 1865/2013 ; Rec. 219/2013 ] que «.. . el eje básico de los contratos, cuales quiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza, que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. ..».

CUADRAGÉSIMO.- 2.- La causa que con mayor frecuencia se invoca para solicitar la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes es el error. Se afirma que el inversor prestó su consentimiento sobre la base de una visión deformada de la realidad, con un conocimiento inexacto acerca del objeto, contenido y consecuencias del contrato, merced a la deficiencia, insuficiencia, irregularidad e incorrección de la información recibida por él en la fase precontractual. Recuerda a este propósito la reciente STS, Sala Primera, 366/2013, de 6 de junio [ ROJ: STS 3352/2013; Rec. 2039/2010 ] : «.. . Como señala la STS de 10 de septiembre de 1996 : ' La teoría de los vicios de la voluntad en los contratos, surge en el principio incuestionable que establece a dicha voluntad libremente emitida como base del contrato, y no es que los referidos vicios supongan una inexistencia de tal voluntad, sino que la misma adolece de un defecto.

Y, concretando más, si ese defecto proviene de una equivocada información acerca de aquello sobre lo que se contrata y sobre la cualidades del objeto contractual, surge, entonces, el vicio de la voluntad denominado error ' . ..» (Vide, asimismo, SSAAPP de Pontevedra, Secc. 6.ª, /2012, de 25 de abril [ROJ: SAP PO 1155/2012 ; Rec. 3001/2011]; Valencia , Secc. 6.ª, 443/2012, de 13 de julio [ROJ: SAP V 3458/2012 ; Rec. 160/2012 ]).

El error invalidante del consentimiento (« errantis nulla esse voluntas ») consiste en el falso conocimiento o la representación equivocada de la realidad, así como la creencia inexacta («.. . el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del art. 1266 CC . ..» ( STS, Sala Primera, 478/2012, de 13 de julio [ROJ: STS 5691/2012; Rec. 1549/2009 ]). Vide SSTS, Sala Primera, 261/1989, de 27 de marzo [ROJ: STS 2172/1989 ]; 434/1997, de 21 de mayo [ROJ: STS 3558/1997 ; Rec. 1342/1993 ]; 230/2011, de 30 de marzo [ROJ: STS 2144/2011 ; Rec. 1569/2007 ]; 683/2012, de 21 de noviembre [ROJ: STS 7843/2012 ; Rec. 1729/2010 ]; 215/2013, de 8 de abril [ROJ: STS 3513/2013 ; Rec. 1291/2010 ].) acerca de «la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo» ( Vide SSTS, Sala Primera, 99/1980, de 10 de marzo [ROJ: STS 99/1980 ]: 140/1980, de 9 de abril [ROJ: STS 49/1980 ]; 318/1981, de 7 de julio [ROJ: STS 4999/1981 ]; 63/1988, de 3 de febrero [ROJ: STS 580/1988 ]; 123/1986, de 16 de febrero [ROJ: STS 669/1993 ; Rec.

1355/90 ]; 501/2006, de 22 de mayo [ROJ: STS 3319/2006 ; Rec. 3355/1999 ]; 695/2010, de 12 de noviembre [ROJ: STS 5881/2010 ; Rec. 488/2007 ]; 366/2013, de 6 de junio [ROJ: STS 3352/2013 ; Rec. 2039/2010 ]; 603/2013, de 4 de octubre [ROJ: STS 5474/2013 ; Rec. 680/2011 ]; entre otras) que en el momento de la perfección del negocio ( STS, Sala Primera, 434/1997, de 21 de mayo [ROJ: STS 3558/1997; Rec. 1342/1993 ]) orienta la voluntad a la exteriorización -por medio de declaración o de manifestación- de un consentimiento divergente y aun contrario a lo efectivamente querido ( Vide SSTS, Sala Primera, 318/1981, de 7 de julio [ROJ: STS 4999/1981 ]; 730/1989, de 17 de octubre [ROJ: STS 9393/1989 ]; 976/1993, de 27 de octubre [ROJ: STS 17725/1993 ]; 194/1995, de 25 de febrero [ROJ: STS 1068/1995 ; Rec. 3530/1991 ]; 395/1996, de 23 de mayo [ROJ: STS 3132/1996 ; Rec. 2527/1992 ]; 104/2000, de 10 de febrero [ROJ: STS 954/2000 ; Rec. 1444/1995 ]), sustancial ( Vide SSTS, Sala Primera, 52/1986, de 3 de febrero [ROJ: STS 7838/1986 ]; 889/1992, de 14 de octubre [ROJ: STS 7727/1992 ; Rec. 1693/90 ]; 113/1994, de 18 de febrero [ROJ: STS 962/1994 ; Rec. 467/1991 ]; 38/1998, de 2 de febrero [ROJ: STS 583/1998 ; Rec. 10/1994 ]; 279/1998, de 30 de marzo [ROJ: STS 2094/1998 ; Rec. 652/1994 ]; 104/2000, de 10 de febrero [ROJ: STS 954/2000 ; Rec. 1444/1995 ]; 1/2005, de 17 de enero [ROJ: STS 59/2005 ; Rec. 1703/1999 ]; 26/2006, de 31 de enero [ROJ: STS 168/2006 ; Rec. 2025/1999 ]; 829/2006, de 17 de julio [ROJ: STS 5282/2006 ; Rec. 873/2000 ]; entre otras), no atribuible a culpa grave del sujeto que afirme haberlo padecido ( Vide STS, Sala Primera, 318/1981, de 7 de julio [ROJ: STS 4999/1981 ) -« nemo auditur propriam turpitudinem allegans », ex art. 1302 CC - ( STS 843/2006, de 6 de septiembre [ROJ: STS 5734/2006; Rec. 4805/1999 ]), o de su círculo jurídico ( STS, Sala Primera, 625/2010, de 12 de noviembre [ROJ: STS 5881/2010; Rec. 488/2007 ]); es decir, por no haberse conducido en la celebración del negocio con la diligencia regular o normal ( STS, 375/2010, de 17 de junio [ROJ: STS 4216/2010; Rec. 1506/2006 ]; 695/2010, de 12 de noviembre [ROJ: STS 5881/2010 ; Rec. 488/2007 ]).

CUADRAGÉSIMO
PRIMERO.- 3.- Como se cuidara de precisar la STS de 24 de enero de 2003 [ ROJ: STS 334/2003; Rec. núm. 1001/1997 ] : «.. . de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 , y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en el penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'. ..».

Por su parte, la STS 745/2002, de 12 de julio [ ROJ: STS 5231/2002; Rec. núm. 324/1997 ] hace referencia a la necesidad de «.. . que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 ). ..».

Dicho de otro modo, el error ha de satisfacer las exigencias de esencialidad y, aunque no lo exige el Código Civil, excusabilidad ( SSTS, Sala Primera, 74/1994, de 14 de febrero [ROJ: STS 833/1994 ; Rec.

377/91 ]; 726/2000, de 17 de julio [ROJ: STS 5927/2000 ; Rec. 2552/1995 ]; 791/2000, de 26 de julio [ROJ: STS 6314/2000 ; Rec. 2925/1995 ]; 936/2002, de15 de octubre [ROJ: STS 6757/2002 ; Rec. 702/1997 ]; 60/2005, de 17 de febrero [ROJ: STS 960/2005 ; Rec. 3622/1998 ]; 829/2006, de 17 de julio [ROJ: STS 5282/2006 ; Rec. 873/2000 ]; 285/2010, de 6 de mayo [ROJ: STS 2167/2010 ; Rec. 1151/2006 ]; 375/2010, de 17 de junio [ROJ: STS 4216/2010 ; Rec. 1506/2006 ]; 406/2012, de 18 de junio [ROJ: STS 5966/2012 ; Rec. 46/2010 ]; 603/2013, de 4 de octubre [ROJ: STS 5474/2013 ; Rec. 680/2011 ]; entre otras).

Como señalara la STS, Sala Primera, 74/1994, de 14 de febrero [ ROJ: STS 809/1994; Rec. 377/1991 ] : «.. . Para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa), ha de reunir estos dos fundamentales requisitos: a) que sea esencial, es decir que (en una de las dos manifestaciones de esa esencialidad del error , aparte del que recae sobre la propia sustancia contractual) la cosa objeto del contrato no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad de dicho contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece (lo que se halla subsumido en lo que seguidamente se dice), el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no solo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias de 6 de Junio de 1953 , 27 de Octubre de 1964 , 4 de Enero de 1982 , entre otras); es decir (y aunque es frecuente, incluso por algunas sentencias de esta Sala, incidir en una confusión meramente terminológica, aunque no conceptual, al utilizar el adjetivo calificativo apropiado a dicho requisito) que el error sea excusable , entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció ...».

Y la más reciente STS, Sala Primera, 626/2013, de 29 de octubre [ ROJ: STS 5479/2013; Rec.

1972/2011 ] -que cita y reproduce esencialmente la doctrina contenida en la STS, Sala Primera, 683/2012, de 21 de noviembre [ ROJ: STS 7843/2012 ; Rec. 1729/2010 ] ha declarado que «.. . cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -' pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. ..» ( Vide , asimismo, SSTS, Sala Primera, 215/2013, de 8 de abril [ROJ: STS 3513/2013 ; Rec. 1291/2010 ] y 840/2013, de 20 de enero [ROJ: STS 354/2014 ; Rec. 879/2012 ]).

CUADRAGÉSIMO

SEGUNDO.- 4) La existencia del error se funda en el desconocimiento de la consistencia, características y del alcance y consecuencias, por los riesgos, del producto en el que se invirtieron los ahorros, como consecuencia de la falta de información o el carácter incompleto y sesgado de la proporcionada.

No obstante, como señalara la STS, Sala Primera, 840/2013, de 20 de enero [ ROJ: STS 354/2014; Rec. 879/2012 ] , «... el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ..». En este sentido se pronunció la SAP de Salamanca, 218/2013, de 19 de junio [ ROJ: SAP SA 389/2013; Rec. 225/2013 ]: «.. . el demandante J. padeció un error esencial y excusable (no imputable, pues, a su persona) al prestar su consentimiento en aquellos contratos de adquisición de participaciones preferentes , pues se representó, falsamente, el que con ellos concertaba unos simples depósitos bancarios a plazo fijo, con una rentabilidad interesante, pero con el capital garantizado; falsa representación, derivada no tanto de una eventual negligencia o descuido por su parte, como consecuencia, fundamentalmente, de una falta de información suficiente respecto de las características y condiciones del producto, realmente, ofrecido contractualmente por la entidad bancaria demandada.. .».

En el acto del juicio declaró la empleada que admitió haber intervenido en el canje de participaciones que tuvo lugar en el mes de mayo de 2009. Y como acostumbra a suceder en las entrevistas o conversaciones que se mantienen en privado, no hay constancia alguna del contenido de aquéllas, y sucede a menudo también que cada uno de los partícipes ofrece una exposición no plenamente coincidente con el relato referido por el otro. Quiere esto decir que no hay constancia alguna, al margen de las meras afirmaciones efectuadas por la actora y la empleada en sus interrogatorios respectivos acerca de cuál fue el contenido - real para cada una de ellas- de la información verbal proporcionada a la actora; ni se ha justificado que se le proporcionara la información documental con antelación suficiente para que se la llevara a su domicilio y la leyera y examinara con detenimiento. No se ha desvirtuado, a su vez, la declaración de la propia demandante acerca del desconocimiento absoluto de los aspectos básicos y, en especial, de los riesgos anudados a un producto de extraordinaria complejidad y bien diferente de las inversiones realizadas con precedencia.

De dicha declaración y de la documental aportada, corroborada en lo sustancial por la testigo, empleada de la entidad bancaria, se desprende que la demandante era -y es- una cliente minorista, consumidora, con perfil ahorrador o conservador, sin que exista constancia alguna de que fuera advertida de los riesgos concretos del producto. Son altamente llamativos los siguientes datos: a) Se concedió en el momento de la comercialización o canje más importancia de la que tenía al hecho de que la cliente tuviera con anterioridad participaciones preferentes para disminuir decisivamente la información a proporcionar: «... llevaban varios años con las participaciones preferentes» (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.22.12) «... como hacía tanto tiempo que las tenían...» (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.22.56); o que no se mencionara la posibilidad de perder el capital, en lugar de lo cual se dijo que contaba con la garantía de «Caja Madrid» (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.24.04); no se mencionó la perpetuidad porque ya aparecía en la documentación entregada (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.26.00), además de que la parte actora no tomó en consideración ese extremo porque podían haber vendido las participaciones en el mercado secundario en el que ya había participado (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min.

00.26.09). Aunque la testigo, empleada que intervino en la operación directamente afirmó haberse invertido el tiempo necesario, que calificó como bastante (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.20.48), la actora sostiene que el tiempo que se tarda en firmar la documentación que le prepararon (interrogatorio de doña Raquel Carla , min. 00.16.42), de modo que se desconoce el tiempo real en el que tuvo lugar la explicación y la firma. En todo caso, la testigo admitió a preguntas de S.S.ª, admitió haber subrayado los aspectos más favorables para el cliente: mayor interés y mejor valoración de la nueva emisión que las anteriores en el mercado secundario y que «era más conveniente canjearlas», y que la opción era o canjear o recuperar el dinero pero no quedarse con la emisión anterior (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min.

00.27.41). No se ha acreditado que se descendiera a un examen prolijo y detallado de las características y de los riesgos de las participaciones preferentes, precisamente por la circunstancia de que ya tenían contratado este producto con anterioridad y se presumió un conocimiento inexistente. Pero una cosa es que ya se tenga un determinado producto y, en tanto produce una rentabilidad aceptable, exista conformidad con los rendimientos que produce y otra bien distinta que se conozcan con precisión las características esenciales de las mismas (volatilidad de los precios, entrega de capital a fondo perdido a los fondos propios de la entidad garante lo que arguye un serio riesgo de insolvencia de la entidad; posposición de los titulares a todos los acreedores de la entidad; posibilidad de perder absolutamente el capital invertido; perpetuidad de la inversión sin perjuicio de la amortización potestativa para la entidad bancaria a los cinco años de la transmisión; transformación del interés fijo inicial en variable al transcurrir un periodo de tiempo, etc.). No consta que le fuera leída a doña Raquel Carla el contenido de la documentación informativa o que a la vista del mismo se fueran detallando sus principales y más relevantes elementos definitorios.. Conclusión de cuanto se lleva expuesto es que la actora no fue informada con el rigor necesario dada la complejidad del producto y de los riesgos que el mismo aparejaba, señaladamente cuando se toma en cuenta que la empleada que la atendió consideraba que el riesgo de pérdida del capital de la inversión no era previsible (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , mins. 00.24.04; 00.24.43). Cierto es que se presentó el «test de conveniencia» como realizado, pero ni de su contenido ni de la relación de productos contratados con anterioridad por la cliente se pueden extraer las consecuencias que pretende la entidad recurrente, pues no sólo no acredita que se proporcionó información adecuada a la demandante sino que ha quedado desvirtuado a través de la prueba practicada la conveniencia de este producto para la actora. No puede desconocerse que si bien la prueba del error recae sobre quien lo invoca, la carga de demostrar la suficiencia, claridad, antelación y corrección de la información legalmente exigible recae sobre la entidad bancaria demandada. En el presente caso ha quedado suficientemente acreditado que se trata de una persona de edad mayor, sin conocimientos financieros, a la que la entonces «Caja Madrid» recomendó el producto en cuestión, ofreciendo además una información incorrecta, sesgada e insuficiente.

CUADRAGÉSIMO

TERCERO.- 5) El resultado económico Acaso puede no dudarse acerca de que, en efecto, si la coyuntura económica hubiera sido diferente, y la evolución de la situación financiera de la entidad «Caja Madrid», luego Bankia, hubiera sido otra, con toda probabilidad ni las participaciones preferentes habrían tenido que ser emitidas y distribuidas entre personas de perfil fundamentalmente ahorrador; ni hubieran tenido un resultado económico tan desfavorable como el acontecido ni, en definitiva, la demanda hubiera tenido que presentarse. Sin embargo, no ha de incurrirse en el apriorismo de considerar que el «error en el consentimiento» se funda en ese curso causal sobrevenido. El error relevante es el que tiene lugar al tiempo de contratar el producto; cuestión distinta es que la existencia de ese error, obediente a la falta de conocimiento por la cliente inversora de las características y riesgos del producto, ausencia propiciada por la entidad bancaria transmitente que omitió la más elemental cautela en proporcionar a la demandante una información cabal y acabada, completa, sencilla, detallada y anticipada a la celebración de contrato, ese error no hubiera aflorado porque las participaciones preferentes se habrían amortizado con el paso del tiempo, o hubieran podido enajenarse a un precio de cambio muy próximo a su valor nominal. No es, pues, la evolución desfavorable del mercado y la pérdida de solvencia de la entidad hoy denominada «Bankia, SA» la que motiva la invocación del error en la adquisición de las participaciones preferentes, sino que esta es únicamente la circunstancia que ha puesto de manifiesto que al tiempo de su comercialización se omitió proporcionar a los clientes una información completa, objetiva y adecuada de las características y, sobre todo, de los riesgos intrínsecos del producto. En este sentido es elocuente la respuesta ofrecida por la testigo Sra. Virginia Manuela en el acto de la vista cuando reconoció que el nivel de riesgo anudado a la bajada o pérdida de valor de los títulos y la pérdida del capital no era previsible entonces (interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , mins. 00.24.04 y 00.24.43).

En el plano del nexo causal, la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido no significa hacer responsable a la entidad prestadora de los servicios de inversión de la posterior insolvencia del emisor, sino que la deficiente información proporcionada le ha ocasionado un daño al inversor, el cual, de haber conocido las características y riesgos del producto, no las hubiera adquirido. De tal modo es así que, si se hubiese dado cumplimiento oportuno y debido a esta obligación informativa por la entidad bancaria, ningún perjuicio le podía haber sido reclamado al Banco por la sobrevenida pérdida de la inversión. La STS, Sala Primera, de 18 de abril de 2013 señala en relación con este extremo que «.. . este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye 'el título jurídico de imputación' de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes ».

Corolario de lo expuesto es que la demandante no fue informada de una forma detallada, clara y comprensible de las verdaderas características del producto contratado, que era de alto riesgo, y se ofertó a una cliente calificable -que no calificada- como minorista, de perfil ahorrador conservador, que nunca había realizado operaciones de estas características y que carecía por completo de conocimientos mínimos en materia financiera, razones que conllevan a confirmar lo resuelto en la sentencia impugnada.

CUADRAGÉSIMO

CUARTO.- IX. La contravención de los propios actos a) En general El principio general de «buena fe» impone a todos los miembros de la comunidad social unos deberes de conducta, es decir, una obligación de desenvolver determinados actos positivos o negativos, así principales como accesorios, que se proyectan sobre cualesquiera manifestaciones de su proceder y en todos los órdenes de sus relaciones intersubjetivas; deberes que, de modo muy particular, adquieren singular relieve en el tráfico jurídico. Una de las más importantes derivaciones de este principio concierne al deber de coherencia que, como medio de protección de la seguridad jurídica fundada en la apariencia, grava al sujeto vinculándole, salvo causa justificada, a desarrollar en lo sucesivo un comportamiento consecuente con su propia conducta anterior, al objeto de no defraudar la confianza, la fundada expectativa que su actuación precedente ha generado en los demás («.. . los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables. ..» ( STS, Sala Primera, 719/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4269/2007; Rec.

2835/2000 ]) y 727/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4268/2007 ; Rec. 3108/2000 ]), y, especialmente, en el otro sujeto de una relación jurídica obligatoria.

Como se ha dicho con acierto, «[l]a máxima « Adversus factum suum quis venire non potest » expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio». Cualquiera que sea la formulación que se considere preferible emplear (V. gr., « nemo contra factum propium venire potest », « venire contra factum propium non valet »; « adversus factum suum quies venire non potest », « venire contra factum proprium nulla conceditur », etc.), este brocardo es una concreción del principio de la confianza legítima que se funda en la misma exigencia de « uberrima bona fides » que impone fundamentalmente una conducta leal, honrada y recta (« Fundamentum autem iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas. Ex quo credemus... qui fit quo dictum est, apellatam fidem »; Cicero, De officiis, 1, 23; en términos similares, Íbid, 3.104) obligando al mantenimiento de la palabra y a la observancia del vínculo convencional (« pacta sunt servanda »), en atención más al espíritu de lo verdaderamente querido por los estipulantes que al tenor literal de la obligación, mediante un compromiso que, por la confianza creada, determinaba la responsabilidad jurídica de los contratantes. En otros términos es trata de la conformidad de la conducta futura con la significación que al propio comportamiento precedente le ha asignado razonable y fundadamente la otra parte (« Nam quæ facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram, ut generaliter dixerim, contra bonos mores fiunt nec facere nos posse credendum est » [Papiniano, en D. 28, 7, 15]).

No se trata, en consecuencia, de un efecto anudado a la existencia de un negocio jurídico o contrato determinado. Como se ha dicho con indudable acierto por un gran administrativista «... la doctrina de los actos propios viene siendo confundida sistemáticamente con la doctrina sustantiva de los efectos del consentimiento o de la declaración de voluntad. Es claro, sin embargo, que es esta última doctrina, y no la primera, la que explica la vinculación del sujeto a sus actos jurídicos. El que yo no pueda retirarme unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino obviamente una consecuencia - la primera, artículo 1.091 CC - del contrato. La doctrina de los actos propios no alude a estos problemas de la voluntad negocial, y su criterio fundamental radica justamente en imponer una vinculación sin haber mediado consentimiento negocial. Es concretamente una aplicación de la doctrina de la buena fe, y se predica característicamente más bien de conductas que de actos jurídicos, y de actos jurídicos sólo cuando no hacen relación inmediata a la situación contemplada en su declaración, quiere decirse, en cuanto son ellos mismos expresión de una conducta, pero sin intentar subrogar la explicación de sus efectos vinculantes directos» . Y también se ha afirmado por un eximio civilista que « Es cierto que, en un sentido muy general, puede decirse que quien acciona en contradicción con lo que tiene manifestado en un negocio jurídico va contra sus propios actos, pero la doctrina de los propios actos sólo puede ser un instrumento útil de la mecánica jurídica, si la aislamos de la teoría de la eficacia vinculante de los negocios jurídicos. Como hemos visto ya, cuando las partes quedan ligadas, vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar para aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico ».

Esta derivación de la «buena fe» que se examina implica, de acuerdo con lo expresado que se convierte en materialmente ilícito -no tanto por contravención de lo concretamente o pactado cuanto del Ordenamiento jurídico en su consideración unitaria-, impidiéndolo, que se pueda desenvolver un comportamiento que, por desconocer u oponerse a la situación jurídica creada con precedencia por la conducta anteriormente desenvuelta por el propio sujeto, lesione el interés ajeno. Esta conducta precedente ha de hallarse adornada, empero, de determinados caracteres que delimitan y singularizan genuinamente la figura y diferenciarla de aquellos otros supuestos de hecho en los que dicha doctrina no encuentra aplicación.

a) En primer lugar, ha de existir una declaración o manifestación de voluntad -expresa o tácita- jurídicamente relevante, válidamente formada, consciente y deliberadamente exteriorizada, y revestida de plena eficacia; b) Esa conducta ha de consistir, además, en una actuación reveladora de una disposición o actitud determinada respecto de una esfera de intereses, orientada inequívocamente a crear, modificar o extinguir un derecho, relación o situación jurídica dada. Ha de tratarse de actos que, en palabras de la STS, Sala Primera, 443/2006, de 8 de mayo [ROJ: STS 2891/2006; Rec. 2904/1999 ] «...tengan carácter trascendental, definitivos, manteniddos, que causen estado determinando inalterable y claramente la posición jurídica de su autor, debiendo de tratarse en todo caso de actos inequívocos en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o establecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica, afectante a su autor ( sentencias de 5-3-1991 , 12-4-1993 , 17-9-1994 y 8-2- 2005), y no procede su alegación cuando tales actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( sentencias de 30-9-1992 y 31-1-1995 ). ..»; c) En tercer lugar, debe producirse un comportamiento o una situación abiertamente contradictoria con la actuación precedente; y, d) En cuarto y último lugar, una y otra actuación ha de desenvolverse por el mismo sujeto, o por quienes legalmente le representen o sucedan.

CUADRAGÉSIMO

QUINTO.- La jurisprudencia tiene declarado que: 1.- Los actos propios son los que « ... como expresión inequívoca del consentimiento,actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros . ..» ( STS, Sala Primera, 8/1997, de 22 de enero [ROJ: STS 311/1997; Rec. 59/1993 ]; 449/2001, de 7 de mayo [ROJ: STS 3703/2001; Rec. 1107/1996]; 249/2002, de 15 de marzo [ROJ: STS 1873/2002; Rec. 3082/1996]; 241/2002, de 15 de marzo [ROJ: STS 1869/2002; Rec. 3170/1996]; 987/2003, de 28 de octubre [ROJ: STS 6676/2003; Rec. 4401/1997]; 962/2004, de 29 de septiembre [ROJ: STS 6051/2004; Rec. 2462/1998]; 816/2005, de 20 de octubre [ROJ: STS 6376/2005; Rec. 1146/1999]; 430/2011, de 21 de junio [ROJ: STS 4262/2011; Rec. 843/2008]; 227/2013, de 22 de marzo [ROJ: STS 1522/2013; Rec.

649/2010]; 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013; Rec. 2406/2011]; 88/2014, de 19 de febrero [ROJ: STS 549/2014; Rec. 928/2010], entre otras); 2.- La doctrina de los actos propios «.. . tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, Auto del mismo Tribunal de 1 de marzo de 1993 ). ..» ( SSTS, Sala Primera, 1117/2000, de 28 de noviembre [ROJ: STS 8720/2000 ; Rec. 3400/1995 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 735/2005, de 27 de septiembre [ROJ: STS 5571/2005 ; Rec. 80/1999 ]; 752/2005, de 14 de octubre [ROJ: STS 6180/2005 ; Rec. 1264/1999 ]; 848/2005, de 27 de octubre [ROJ: STS 6561/2005 ; Rec. 1582/1999 ]; 849/2005, de 28 de octubre [ROJ: STS 6585/2005 ; Rec. 1194/1999 ]; 917/2005, de 24 de noviembre [ROJ: STS 7124/2005 ; Rec. 985/1999 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 86/2006 ; Rec. 1542/1999 ]; 31/2006, de 26 de enero [ROJ: STS 154/2006 ; Rec. 1901/1999 ]; 1025/2006, de 17 de octubre [ROJ: STS 6511/2006 ; Rec. 5218/1999 ]; 719/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4269/2007 ; Rec. 2835/2000 ]; 727/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4268/2007 ; Rec. 3108/2000 ]; 209/2008, de 12 de marzo [ROJ: STS 990/2008 ; Rec.

285/2001 ]; 305/2008, de 30 de abril [ROJ: STS 2000/2008 ; Rec. 605/2001 ]; 728/2008, de 27 de julio [ROJ: STS 3954/2008 ; Rec. 3308/2001 ]; 994/2008, de 22 de octubre [ROJ: STS 5539/2008 ; Rec. 2379/2003 ]; 765/2009, de 2 de diciembre [ROJ: STS 7226/2009 ; Rec. 2105/2005 ]; 788/2010, de 7 de diciembre [ROJ: STS 7285/2010 ; Rec. 258/2007 ]; 545/2010, de 9 de diciembre [ROJ: STS 7204/2010 ; Rec. 1433/2006 ]; 907/2011, de 9 de febrero de 2012 [ROJ: STS 1062/2012 ; Rec. 970/2009 ]; entre otras); o que «.. . Es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas) la de que el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propia constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad como consecuencia del principio de buen fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación. ..» ( SSTS, Sala Primera, 446/1981, de 23 de noviembre [ROJ: STS 193/1981 ]; 352/1993, de 3 de abril [ROJ: STS 2406/1993 ; Rec. 2808/90 ]; 919/1995, de 30 de octubre [ROJ: STS 8172/1995 ; Rec. 362/1992 ]; 630/1997, de 10 de julio [ROJ: STS 4908/1997 ; Rec. 1934/1993 ]; 104/1998, de 16 de febrero [ROJ: STS 1020/1998 ; Rec. 57/1994 ]; 620/1999, de 9 de julio [ROJ: STS 4921/1999 ; Rec. 3461/1994 ]; 449/2001, de 7 de mayo [ROJ: STS 3703/2001 ; Rec. 1107/1996 ]; 241/2002, de 15 de marzo [ROJ: STS 1869/2002 ; Rec. 3170/1996 ]; 987/2003, de 28 de octubre [ROJ: STS 6676/2003 ; Rec. 4401/1997 ]; 752/2005, de 14 de octubre [ROJ: STS 6180/2005 ; Rec. 1264/1999 ]; 971/2005, de 15 de diciembre [ROJ: STS 7408/2005 ; Rec. 1415/1999 ]; 31/2006, de 26 de enero [ROJ: STS 154/2006 ; Rec. 1901/1999 ]; 813/2008, de 25 de septiembre [ROJ: STS 4748/2008 ; Rec. 3754/2001 ]; entre otras); 3.- la vinculación se predica de actos que por su trascendencia o por constituir convención «... causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( Sentencias de 27 de Julio y 5 de Octubre de 1987 , 15 de Julio de 1989 , 18 de Enero y 22 de Julio de 1990 ).. .» ( Vide , SSTS, Sala Primera, 735/1988, de 10 de octubre [ROJ: STS 9680/1988 ]; 563/1992, de 4 de junio [ROJ: STS 13115/1992 ]; 538/1993, de 26 de mayo [ROJ: STS 3389/1993 ; Rec. 3156/1990 ]; 37/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 9716/1995 ]; 624/1995, de 22 de junio [ROJ: STS 11214/1995 ]; 1230/1997, de 31 de diciembre [ROJ: STS 8059/1997 ; Rec. 99/1994 ]; 767/2001, de 23 de julio [ROJ: STS 6503/2001 ; Rec. 1690/1996 ]; 1125/2001, de 3 de diciembre [ROJ: STS 9478/2001 ; | Rec. 2406/1996 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; y 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013 ; Rec. 2406/2011 ], entre otras); 4.- El acto de que se trate «... ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( Sentencias de 22 de Septiembre y 10 de Octubre de 1988 . ..» (Vide SSTS, Sala Primera, 735/1988, de 10 de octubre [ROJ: STS 9680/1988 ]; 257/1992, de 14 de marzo [ROJ: STS 12672/1992 ]; 563/1992, de 4 de junio [ROJ: STS 13115/1992 ]; 538/1993, de 26 de mayo [ROJ: STS 3389/1993 ; Rec. 3156/1990 ]; 37/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 9716/1995 ]; 767/2001, de 23 de junio [ROJ: STS 6503/2001 ; Rec. 1690/1996 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; y 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013 ; Rec. 2406/2011 ], entre otras); 5.- Debe producirse «.. . una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior. ..» («.. . se ha de haber producido una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente, pues el principio o doctrina de los propios actos, o venire contra factum se acoge en el artículo 7.1 del Código civil como una exigencia derivada de la buena fe que impone un deber de confianza en el tráfico y prohibe defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás ( SSTS 28 de enero y 9 de mayo de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 , etc.) » ( STS, Sala Primera, 380/2007, de 9 de abril [ROJ: STS 2424/2007; Rec.

2042/2000 ]). Vide, también, 41/2000, de 28 de enero []ROJ: STS 496/2000; Rec. 1380/1995]; 466/2000, de 9 de mayo [ROJ: STS 3807/2000; Rec. 2278/1995]; 480/2001, de 21 de mayo [ROJ: STS 4159/2001; Recurso: 738/1998]; 9/2002, de 25 de enero [ROJ: STS 362/2002; Rec. 2843/1996]; 799/2002, de 26 de julio [ROJ: STS 5711/2002; Rec. 519/1997]; 249/2003, de 13 de marzo [ROJ: STS 1715/2003; Rec. 3353/1998]; 514/2003, de 23 de mayo [ROJ: STS 3485/2003; Rec. 3167/1997]; 15/2004, de 30 de enero [ROJ: STS 475/2004; Rec.

645/1998]; 228/2006, de 8 de marzo [ROJ: STS 1371/2006; Rec. 2342/1999]; 370/2006, de 6 de abril [ROJ: STS 1903/2006; Rec. 2868/1999]; /2006, de 14 de julio [ROJ: STS 5304/2006; Rec. 4227/1999]; 1038/2006, de 18 de octubre [ROJ: STS 6364/2006; Rec. 5006/1999]; 380/2007, de 9 de abril [ROJ: STS 2424/2007; Rec. 2042/2000]; 1027/2007, de 11 de octubre [ROJ: STS 6150/2007; Rec. 3882/2000]; 1146/2007, de 31 de octubre [ROJ: STS 7012/2007; Rec. 3089/2000]; 1286/2007, de 14 de diciembre [ROJ: STS 8933/2007; Rec.

4824/2000]; /2009, de 10 de marzo [ROJ: STS 1130/2009 ; Rec. 1541/2003], y 433/2011, de 21 de junio [ROJ: STS 6075/2011; Rec. 287/2008], entre otras); 6.- Esta doctrina no es de aplicación «... en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1995 ). En igual sentido las Sentencias de 25 de Octubre de 2000 , 12 de Febrero de 1999 y 4 de Junio de 1992 ) .. .» (Vide SSTS, Sala Primera, 37/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 9716/1995 ]; 28/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 402/1995 ; Rec.

3104/1991 ]; 84/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 401/1995 ; Rec. 866/1993 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; y 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013 ; Rec. 2406/2011 ], entre otras); 7.- La regla prohibitiva de la contravención de los actos propios «.. . sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ...» (Vide SSTS, Sala Primera, 388/1984, de 16 de junio [ROJ: STS 1248/1984 ]; 531/1984, de 5 de octubre [ROJ: STS 219/1984 ]; 590/1987, de 5 de octubre [ROJ: STS 8676/1987 ]; 635/1987, de 16 de octubre [ROJ: STS 8808/1987 ]; 735/1988, de 10 de octubre [ROJ: STS 9680/1988 ]; 9/1990, de 18 de enero [ROJ: STS 12927/1990 ]; 84/1990, de 15 de febrero [ROJ: STS 13437/1990 ]; 105/1990, de 20 de febrero [ROJ: STS 1517/1990 ]; 167/1991, de 5 de marzo [ROJ: STS 16732/1991 ]; 603/1992, de 13 de junio [ROJ: STS 13363/1992 ]; 585/1994, de 10 de junio [ROJ: STS 4478/1994 ; Rec. 2069/91]; /1997, de 6 de mayo [ROJ: STS 3170/1997 ; Rec. 916/1993 ]; 1230/1997, de 31 de diciembre [ROJ: STS 8059/1997 ; Rec. 99/1994 ]; 961/1998, de 24 de octubre [ROJ: STS 6164/1998 ; Rec. 1568/1994 ]; 600/2001, de 15 de junio [ROJ: STS 5128/2001 ; Rec. 1405/1996 ]; 334/2002, de 9 de abril [ROJ: STS 2486/2002 ; Rec. 3480/1996 ]; 847/2004, de 30 de julio [ROJ: STS 5594/2004 ; Rec. 2445/1998 ]; 334/2005, de 27 de abril [ROJ: STS 2645/2005 ; Rec. 4408/1998 ]; 756/2005, de 13 de octubre [ROJ: STS 6144/2005 ; Rec. 1048/1999 ]; 849/2005, de 28 de octubre [ROJ: STS 6585/2005 ; Rec. 1194/1999 ]; 902/2005, de 28 de noviembre [ROJ: STS 7524/2005 ; Rec. 679/1999 ]; 908/2005, de 29 de noviembre [ROJ: STS 7089/2005 ; Rec. 671/1999]; /2005, de 15 de diciembre [ROJ: STS 7127/2005 ; Rec. 2184/2001 ]; 16/2007, de 22 de enero [ROJ: STS 214/2007 ; Rec. 1305/2000 ]; 399/2007, de 27 de marzo [ROJ: STS 1780/2007 ; Rec. 2229/2000 ]; 788/2010, de 7 de diciembre [ROJ: STS 7285/2010 ; Rec. 258/2007 ]; 545/2010, de 9 de diciembre [ROJ: STS 7204/2010 ; Rec. 1433/2006 ]; 349/2011, de 17 de mayo [ROJ: STS 2905/2011 ; Rec.

481/2008 ]; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 [ROJ: STS 1833/2013 ; Rec. 2217/2008 ]; y 556/2013, de 4 de octubre [ROJ: STS 4743/2013 ; Rec. 572/2011 ], entre otras); CUADRAGÉSIMO

SEXTO.- En este sentido se ha de destacar que, como expresara la STS, Sala Primera, 691/2011, de 18 de octubre [ ROJ: STS 8013/2011; Rec. 1344/2007 ] «.. . Destacó la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , tras la 523/2010, de 22 julio , que aunque a diferencia de otros ordenamientos -así el artículo 111.8 del libro primero del Código Civil de Cataluña según el que '[n]ingú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual' ([n]adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-, el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que ' protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias.

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior.

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables.. .».

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.- b) En particular La alegación de la doctrina de los actos propios se realiza por la entidad financiera demandada con base en la circunstancia de haberse recibido por la parte actora tanto información periódica -sucesiva- acerca de las participaciones preferentes contratadas cuanto la remuneración o los rendimientos correspondientes sin formular reserva o protesta de clase alguna hasta el momento en que los beneficios disminuyeron o desaparecieron, lo que -se dice- representa un reconocimiento de la validez de su adquisición o la confirmación del contrato celebrado.

La SAP de Lugo 311/2013, de 4 de septiembre [ ROJ: SAP LU 574/2013; Rec. 360/2013 ] resolvió desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad «Catalunya Banc, SA» frente a la sentencia de primer grado, parcialmente estimatoria de las pretensiones formuladas en solicitud de anulación de contrato de adquisición de participaciones preferentes por la parte demandante con fundamento en la pretendida infracción de la doctrina de los actos propios: «...

QUINTO.- Pretende la apelante basar la irregularidad formal a través de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de la acción, pues transcurrieron once años desde la comercialización durante los cuales habría recibido información de sus posiciones al igual que información fiscal para efectuar su declaración de la renta, sin haber opuesto en ningún momento hasta la presentación de la demanda, reparo alguno.

El argumento proyecta, en efecto, serias dudas a la hora de resolver la cuestión, pero precisa una mejor prueba de las constancias y conocimiento por parte del demandado que la aquí desplegada. En efecto, ni a través del interrogatorio del demandado, ni a través de la testifical de los empleados (ninguna prueba personal fue solicitada y por tanto no se practicaron) se acreditó la remisión de tal correspondencia. Únicamente se aportó documental de la existencia de los extractos lo que no equivale a que estos hubiesen sido remitidos, y mucho menos recibidos, especialmente cuando se alega que el actor estuvo residiendo durante unos años fuera de la ciudad, y por tanto en un domicilio diferente en el que consta de la documentación bancaria. Para poder aplicar como sanadora del consentimiento contractual la doctrina de los actos propios estos tienen que ser concluyentes y la no constancia del conocimiento fehaciente impide su aplicación y en consecuencia lógica también la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción. ..».

La SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 468/2013, de 23 de diciembre [ ROJ: SAP M 16842/2013; Rec.

687/2013 ] rechaza -bien que sin demasiada argumentación y con un evidente error semántico- que la adquisición de participaciones preferentes correspondientes a una emisión anterior comporte contravención de la doctrina de los actos propios al postular la anulación del contrato: «... F.- No a los actos propios. El hecho de haber adquirido participaciones preferentes en el año 2004, percibiendo los intereses, permitía a la señora Ana conocer en profundidad las participaciones preferentes, que es un producto que se constituye en recursos propios de la entidad de crédito y sujeta a las resultas de esta última; supone tanto como poner el propio patrimonio en manos o poder de un tercero y sin tener intervención en la gestión de aquella entidad jurídica, someterse a sus consecuencias jurídicas y económicas que deriven del desarrollo de la beneficiaria de los fondos provenientes de los inversores. Nosotros, en relación con la participación preferente, hemos de limitarnos ya a la remisión a su regulación legal y a los condicionamientos de todo tipo que comporta el buen fin de inversión de aquella clase, todo lo cual precisa de un conocimiento profundo, y una información exhaustiva y veraz, al futuro inversor para que conozca los riesgos que efectivamente asume. En el mejor de los casos, existió un vicio evidente del consentimiento en relación con el objeto a contratar, en razón del dolo omisivo previo generador de un evidente error. ..». Vide , asimismo, la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 115/2014, de 24 de marzo [ROJ: SAP M 4779/2014; Rec. 52/2014 ].

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.- De modo semejante, la SAP de Illes Balears, Secc. 5.ª, 497/2013, de 30 de diciembre [ ROJ: SAP IB 2631/2013; Rec. 515/2013 ] resolvió desestimó la alegación de la parte recurrente a propósito de la infracción en la sentencia de primer grado recurrida, por inaplicación, de la doctrina de los actos propios, aun cuando no se explicitan los términos de la alegación efectuada: «...

SEXTO.- Resulta extravagante la invocación de la doctrina de los actos propios cuando la entidad bancaria cumplió sus obligaciones hasta abril- 12, y las incumplió totalmente a partir del segundo trimestre-2012. Con todo, y como indica el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23-11-04 , los actos confirmatorios han de tener una significación jurídica inequívoca, siendo que el cobro de los dividendos es precisamente el lógico resultado operativo. Idem Sentencia de esta Sala, de fecha 27-12-2012 . ..».

También desestiman el motivo fundado en esta alegación, con base precisamente en la existencia de vicio en el consentimiento prestado la SAP de Lugo, 26/2014, de 15 de enero [ ROJ: SAP LU 30/2014; Rec.

678/2013 ] : «... en cuanto a la supuesta vulneración de los artículos 1.309 , 1.311 y 1.313 del Código Civil y en general de la doctrina de los actos propios tampoco puede ser estimada ya que difícilmente puede hablarse de mostrar conformidad o de la teoría de los actos propios cuando tal conformidad o tales actos estaban basados en un error esencial en el consentimiento provocado precisamente por quien pretende ahora resaltar aquellos como base de una vulneración legal, ello supone más que otra cosa una manifiesta temeridad de la parte que lo expone como formando parte de los motivos alegados como fundamentos de su impugnación lo que conlleva el consiguiente rechazo . ..»; o la SAP de Madrid, Secc. 10.ª, 9/2014, de 15 de enero [ ROJ: SAP M 1471/2014; Rec. 443/2013 ] : «... La misma suerte claudicante han de correr los motivos de impugnación tercero y cuarto, al ser la desestimación del tercero meramente tributaria de cuanto se ha dejado razonado, no pudiendo olvidarse que no procede aplicar la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios, dado que ello exige que los actos o el acto estén revestido de cierta solemnidad, por expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia o conocimiento equivocado, como han matizado las SSTS de 4-3 y 30-9-1992 , 12-4-1993 , 10-6-1994 y 31-1-1995 , entre otras, por lo que ambos motivos han de sucumbir y a fortiori el recurso . ..» (En sentido análogo, la SAP de Madrid, Secc. 10.ª, 57/2014, de 11 de febrero [ROJ: SAP M 1865/2014; Rec. 41/2014 ] declaró «.. . No puede, por último, alegarse que se desconoció en la sentencia la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios, ya que, como es sabido, este instituto de creación jurisprudencial exige para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia o conocimiento equivocado y los actos propios estén viciados por error ( SSTS 4-3 y 30-9-1992 , 12-4- 1993 y 10-6-1994 entre otros; razonamientos que conllevan que el recurso de apelación, dicho está, haya de periclita. ..»). Y la SAP de Córdoba, Secc.

2.ª, 14/2014, de 23 de enero [ ROJ: SAP CO 1/2014; Rec. 361/2013 ] : «.. . e) Y por supuesto, y como se razona en el ultimo párrafo del Fundamento Jurídico sexto, es evidente que no es aplicable la doctrina de los actos propios, puesto que solo cuando la compradora ve la deriva de las participaciones preferentes es cuando realmente alcanza a percibir el error de consentimiento en que incurrió. ..»; la SAP de Pontevedra, Secc. 3.ª, 29/2014, de 29 de enero [ ROJ: SAP PO 149/2014; Rec. 457/2013 ] : «.. . No se vislumbra, por el contrario, vulneración del art. 1.311 CC y de la doctrina general de los actos propios por una resolución que pondera razonablemente la persistencia temporal del cliente en situación de error, mostrando diligencia adecuada a las circunstancias concurrentes. ..»; y las SSAP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 35/2014, de 31 de enero [ ROJ: SAP IB 131/2014 ; Rec. 453/2013 ] y 80/2014, de 3 de marzo [ ROJ: SAP IB 347/2014 ; Rec.

511/2013 ] : «.. . esta doctrina no es aplicable cuando el acto al que supuestamente habría quedado vinculado la parte, esto es, el contrato de compra de participaciones preferentes, está viciado por deficiencias en la formación del consentimiento. En este mismo sentido ha señalado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de septiembre de 2009 , que la doctrina de los actos propios 'tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error'.

Del mismo modo, tampoco constituye acto propio el conocimiento y la aceptación de las primeras liquidaciones del contrato, pues su carácter positivo, o incluso ligeramente negativo, permitió la pervivencia del error de manera que la actora siguiera creyendo que el contrato hoy impugnado era algo distinto de lo que verdaderamente había suscrito. ..»; o la SAP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 54/2014, de 13 de febrero [ ROJ: SAP IB 210/2014; Rec. 427/2013 ] : «.. .Del mismo modo, tampoco constituye acto propio la aceptación de las primeras liquidaciones del contrato, pues su carácter positivo, o incluso ligeramente negativo, permitió la pervivencia del error de manera que la actora siguiera creyendo que el contrato hoy impugnado era algo distinto de lo que verdaderamente había suscrito. Se desestima el motivo. ..» (En sentido análogo, la SAP de Illes Balears, Secc, 3.ª, 58/2014, de 17 de febrero [ROJ: SAP IB 211/2014; Rec, 515/2013 ] declaró que «..

. Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios y a la posible convalidación de los contratos anulables, ya que ni los dieciséis días transcurridos desde la firma del contrato de depósito y administración de valores hasta la emisión de las órdenes de compra, ni del mero hecho de haber recibido las liquidaciones de intereses, no puede deducirse que los demandantes fueran conscientes del error que habían cometido y hubieran realizado actos que implicaran necesariamente la voluntad de renunciar a la acción que aquí ejercitan. ..»). La SAP de Pontevedra, Secc. 1.ª, 63/2014, de 24 de febrero [ ROJ: SAP PO 395/2014; Rec. 52/2014 ] declaró que «.. . Igualmente, como en otras ocasiones hemos afirmado, los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error, no pueden considerarse actos propios o de confirmación.

..». Y la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 86/2014, de 10 de marzo [ ROJ: SAP M 3561/2014; Rec. 20/2014 ] : «...

Ni qué decir tiene que el mantenimiento de la inversión en participaciones preferentes a pesar de las dudas suscitadas por el hijo de los actores, desde cuánto queda expuesto, no permite acudir a la doctrina de los actos propios pues desde el primer momento los demandantes entendieron que habían invertido en productos total y absolutamente seguros. ..».

CUADRAGÉSIMO NOVENO.- Del mismo modo, las SSAP de Madrid, Secc. 19.ª, 99/2014, de 24 de marzo [ ROJ: SAP M 4748/2014 ; Rec. 3/2014 ]; 109/2014, de 31 de marzo [ ROJ: SAP M 4754/2014; Rec. 36/2014 ], 110/2014, de 31 de marzo [ ROJ: SAP M 4755/2014; Rec. 76/2014 ] , y 112/2014, de 31 de marzo [ ROJ: SAP M 4821/2014 ; Rec. 133/2014 ] , expresaron que: «... Debiendo resaltar respecto a la posible apreciación de los actos propios de los demandantes por el hecho de mantener la inversión durante varios años, pudiendo haber vendido las participaciones unos meses después de su contratación en el mercado secundario, según alega la demandada, o evidentemente el hecho de no haber invertido la totalidad de sus ahorros no suponen actos propios significativos de tener un conocimiento previo de la naturaleza, características y riesgos de la inversión en participaciones preferentes, que es un producto que se constituye en recursos propios de la entidad de crédito y sujeta a las resultas de esta última; supone tanto como poner el propio patrimonio en manos o poder de un tercero y sin tener intervención en la gestión de aquella entidad jurídica, someterse a sus consecuencias jurídicas y económicas que deriven del desarrollo de la beneficiaria de los fondos provenientes de los inversores. Nosotros, en relación con la participación preferente, hemos de limitarnos ya a la remisión a su regulación legal y a los condicionamientos de todo tipo que comporta el buen fin de inversión de aquella clase, todo lo cual precisa de un conocimiento profundo, y una información exhaustiva y veraz, al futuro inversor para que conozca los riesgos que efectivamente asume. En el mejor de los casos, existió un vicio evidente del consentimiento en relación con el objeto a contratar, en razón del dolo omisivo previo generador de un evidente error en el que después se incidió al no informar la ahora apelante de la marcha de su marcha económica y de la inminente suspensión del mercado secundario . ..». Y la SAP de Asturias, Secc. 1.ª, 129/2014, de 11 de abril [ ROJ: SAP O 1113/2014; Rec. 16/2014 ] : «.. . no siendo dado acudir a la doctrina de los actos propios o a la figura de la confirmación del contrato anulable a partir de la indiscutida circunstancia del cobro de rendimientos de los títulos por los actores cuando como vimos el contrato por el carácter perpetuo de las acciones preferentes dista sobremanera de su consumación y en semejante pendencia negocial indefinida el cobro de los intereses no permite por sí mismo motivar una inequívoca voluntad de renunciar a la acción de anulabilidad ex art. 1311 CC , más aún cuando los testigos y empleados del banco reconocen que desde 2008 d. Justiniano se personaba en la oficina 'todos los días' para intentar soluciones la problemática de falta de liquidez del capital invertido en las participaciones. ..». Por su parte, la SAP de Illes Balears, Secc. 3.ª 138/2014, de 16 de abril [ ROJ: SAP IB 753/2014; Rec. 38/2014 .

] precisó que «.. . SÉPTIMO.- Finalmente, hace referencia a la doctrina de los actos propios, señalando que los actores han percibido de forma periódica y constante extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuentas de valores, así como justificantes de abono de los cupones de las participaciones preferentes e información fiscal de las mismas desde 2009, información que excluye la posibilidad de que hubieran incurrido en error al contratar el producto. [...]. Esta doctrina no es aplicable cuando el acto al que supuestamente habría quedado vinculado la parte, esto es, el contrato de compra de participaciones preferentes, está viciado por deficiencias en la formación del consentimiento. En este mismo sentido ha señalado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de septiembre de 2009 , que la doctrina de los actos propios 'tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error'. Del mismo modo, tampoco constituye acto propio el conocimiento y la aceptación de las primeras liquidaciones del contrato, pues fueron éstas las que permitieron la persistencia en el error de manera que los actores siguieran creyendo que el contrato hoy impugnado era algo distinto de lo que verdaderamente habían suscrito (así lo ha declarado este tribunal en sentencias de 30 de enero o 3 de marzo de 2014 ). ..».

QUINCUAGÉSIMO .- c) Decisión de la Sección De acuerdo con los razonamientos que expresan las resoluciones transcritas y que esta Sala hace propios, se ha de rechazar la alegación de la recurrente en relación con la pretendida infracción por la actora de la doctrina de los actos propios ya que la sola circunstancia de haber percibido los cupones (la remuneración trimestral equivalente a un interés del 7% [interrogatorio de Doña. Virginia Manuela , min. 00.25.15]) no permite colegir que la demandante fuera consciente del error que había cometido y hubiera realizado actos que implicaran necesariamente la voluntad de renunciar a la acción que ejercita; antes bien, el conocimiento y la aceptación de los rendimientos provenientes del contrato condujo a que no se desvelase el expresado error, de manera que la actora no advirtió los riesgos del producto que había contratado. Además de que esta doctrina no es de aplicación en relación con actos viciados y las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes adolecieron de error en la formación del consentimiento por omitir la entidad demandada la información legalmente exigible.

QUINCUAGÉSIMO
PRIMERO.- X. La infracción de normas administrativas No constituye propiamente un motivo de recurso frente a la sentencia recaída en primer grado, por falta de gravamen de la parte demandada recurrente. Obsérvese que no constituye « ratio decidendi » de la resolución de primer grado que la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes obedezca, por sí sola, a la infracción de las normas rectoras del Mercado de Valores; antes bien, la sentencia de primer grado resuelve acoger la acción de anulación fundada en la existencia de error como vicio del consentimiento, obediente a la falta de información por parte de la entidad demandada recurrente, con independencia o sin perjuicio de que se haya constatado en el caso presente el manifiesto e inequívoco quebrantamiento por la entidad demandada de diversos preceptos de la expresada regulación.

No obstante, y en aras del agotamiento del razonamiento, se ha de indicar, de un lado, que como declarase la STS, Sala Primera, 834/2009, de 22 de diciembre [ ROJ: STS 8533/2009; Rec. 407/2006 ] « .. . No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ).. .»; o la STS, Sala Primera, 343/2010, de 11 de junio [ ROJ: STS 3061/2010; Rec. 1331/2006 ] , que recuerda cómo «.. . La sentencia de 9 octubre 2007 , con cita de otras, ha declarado que 'Por lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia de 25 de septiembre de 2006 (recurso núm. 4815/99 ), citando las de 18 de junio de 2002 y 27 de febrero de 2004 , declara en relación con el art. 6.3, de un lado, que 'el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público'; de otro, con cita de la STS 24-4-96 , que 'cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez'; y también, que a la nulidad no es obstáculo el que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto. La sentencia de 30 de noviembre de 2006 (recurso núm. 5670/00 ), citando las de 31-5-05 , 2-4-02 y 26-7-00 , declara que la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma. Y la muy reciente sentencia de 27 de septiembre último (recurso núm. 3712/00 ) ratifica la doctrina general de la de 25 de septiembre de 2006 , [...]' . Asimismo la sentencia de 22 diciembre 2009 señala que 'No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ).. .».

Sin cuestionar el carácter imperativo y cogente de la normativa antedicha, como subrayan la SAP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 80/2014, de 3 de marzo [ ROJ: SAP IB 347/2014; Rec. 511/2013 ] y la SAP de Córdoba, Secc. 2.ª, 14/2014, de 23 de enero [ ROJ: SAP CO 1/2014; Rec. 361/2013 ] , atendida la naturaleza y finalidad de la normativa reguladora del mercado de valores así como la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de la manera en que se desenvolvió, en su mayor parte, la contratación de las participaciones preferentes, no permite considerar que, por aplicación del art. 6.3 del Código Civil , se produzca la nulidad de dichos contratos, puesto que la referida normativa sectorial establece un efecto diferente para el caso de contravención.

Cuestión diferente es que la infracción de la normativa rectora del Mercado de Valores puede producirse y obedecer, precisamente, a la inobservancia de obligaciones de inexcusable cumplimiento impuestas a las entidades que prestan servicios de inversión en relación con la diligencia y transparencia con la que han de conducirse en punto a la conclusión de una determinada operación financiera, o con el alcance, extensión y características de la información que han de suministrar a los clientes, en la medida en que el quebrantamiento de esos deberes influya decisivamente en el grado de conocimiento que de la referida operación, o del producto a que la misma se refiera, pueda tener el inversor y, en consecuencia, llegar a prestar un consentimiento viciado por una representación equivocada de la realidad.

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SEGUNDO.- XI. El mercado secundario - No constituye propiamente un motivo de recurso porque la sentencia no se funda en el informe de la CNMV de 11 de febrero de 2013, y el recurso de apelación se interpone frente a la sentencia recaída, no es una contestación -tardía- a la demanda ni a los argumentos de la parte demandante.

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TERCERO.- XII. Las costas - Idéntica suerte adversa ha de seguir el motivo formulado a través de la alegación «Tercera» (pág.

39 del escrito de interposición; f. 579), al menos por las dos razones siguientes: a) En lo que se refiere al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, en estricta técnica jurídico-procesal el motivo no hubiera debido formularse con carácter principal, sino que al hallarse directamente determinado por la suerte del recurso y del íntegro acogimiento de las pretensiones de absolución formuladas por dicha parte en el precitado primer grado jurisdiccional, la desestimación de la pretensión impugnatoria apareja la íntegra confirmación de todos los pronunciamientos efectuados por la resolución recurrida incluido, como es natural, el atinente a la condena de la parte demandada vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia; y, b) En todo caso, se ha de subrayar que el art. 398 LEC 1/2000 acoge, respecto del pronunciamiento relativo a las costas devengadas en la sustanciación de los recursos -tanto el ordinario de apelación como en los extraordinarios- que finalicen mediante resolución de fondo una peculiar modalidad del principio « Ubi damna dantur, victus victori in expensis condemnari debet » (2 Inst. 289; 3 Bl. Com. 399)», que se separa de modo no escasamente relevante del criterio seguido para las costas de la primera instancia en el art. 394 LEC 1/2000 . En primer término, el precepto diferencia únicamente dos hipótesis: a) la de íntegra desestimación del recurso entablado, y en la cual reenvía a lo dispuesto en el artículo 394 LEC 1/2000 , rector de la imposición de las costas en la primera instancia; y, b) la de estimación total o sólo parcial del recurso, respecto de la que contiene una disciplina propia distinta -y excluyente- de lo prevenido en el apdo. 2 del art. 394 LEC 1/2000 .

En el primer caso, la remisión ha de entenderse efectuada -porque explícitamente no se dice- a lo dispuesto en los apdos. 1 , 3 y 4 del expresado art. 394 LEC 1/2000 , en los que se enuncia el criterio del vencimiento modalizable en el an y en el quantum en función de las circunstancias concurrentes: a) Como regla, la parte que vea desestimadas todas las pretensiones formuladas, salvedad hecha del Ministerio Fiscal en los procesos en los que intervenga como parte, se verá gravada con la condena al pago de la totalidad de las costas devengadas en la sustanciación del recurso. El importe de este concepto, de ordinario, en cuanto a las partidas correspondientes a los abogados y demás profesionales no sujetos a tarifa o arancel, no podrá exceder «... de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa». Excepcionalmente, el órgano jurisdiccional puede: 1) Eximir al litigante vencido del pago de las costas -nótese que el precepto no menciona la posibilidad de modalizar el pronunciamiento circunscribiéndolo a una parte proporcional de las mismas (tres cuartas partes, tres quintas partes, dos terceras, la mitad, etc.)- cuando se aprecie, razonándolo debidamente, que las cuestiones suscitadas en el recurso presentan «serias dudas de hecho o de derecho»; y, 2) Declarar la temeridad del litigante recurrente, caso en el cual desaparece la limitación cuantitativa del importe de las costas al tercio de la cuantía del proceso En el segundo caso, la estimación o acogimiento en todo o en parte de la pretensión impugnatoria (principal o sucesiva ex art. 461 LEC 1/2000 , denominada por algunos «apelación reconvencional») determina, no efectuar especial pronunciamiento de condena respecto de las costas procesales, dando lugar a que cada parte satisfaga las causadas a su propia instancia y la parte proporcional de las comunes. A diferencia de lo que expresa el art. 394, apdo. 2 LEC 1/2000 -y de lo que puede acontecer en el caso e vencimiento-, nada se dice en el art. 398 a propósito de la eventualidad de que el órgano jurisdiccional pueda tener razones sobradas para imponer las costas a una de las partes, recurrente o recurrida, «... por haber litigado con temeridad», sin perjuicio, claro, de la posible aplicación a la misma de las sanciones prevenidas en el art. 247 LEC 1/2000 .

La exoneración del pago de las costas procesales ocasionadas en el recurso total o parcialmente estimado, que ya se encontraba presente en nuestro Derecho de Partidas (« Ley. XXVII. Que es lo que ha de fazer el juez mayoral q ha de judgar el alçada e de las coftas que ha de pechar la parte que la perdiere. EL mayorale q ha de judgar el alçada la primera cofa, que ha de fazer es efta, que pues que las partes, o alguna dellas pareciere antel que ha de abrir la carta en que es efcripta el alçada, e catar muy afincadamente el pleyto como paffo, e las razones como fueron tenidas, e el juyzio como fue dado, e dezir a la parte que mueftre los agrauiamientos, que recebio fobre aquello, que judgaron cotra el, porque fe alço. E fi por auetura alguna de nade las partes dixere que fallo agora de nueuo cartas, o teftigos, que le ayudan mucho en fu pleyto, que non pudo moftrar antel otro juzgador deuegelo recebirf E fi fallare que el juyzio fue dado derechamente, deue lo confirmar, e codenar a la parte que fe alço en las coftasg, que fu cotendor fizo fegu es coftubre de nueftra corte, e embiar h las partes antel primero juez q las judgo, que cupla fu juyzio, o ande adelate por el pleyto principal quado el alçada fuere tomada fobre algun agrauiamieto. E fi entendiere, q fe alço co derecho mejore el juyzio, e juzgue el principal e non le embie a aquel Alcalde que juzgo mal. Pero en tal razon como efta quando el primero juyzio fe reuoca non deue pechar coftas ninguna de las partes, e fi el alçada fuere tomada fobre juyzio afinado confirme lo, o reuoque lo fegun fallare por derecho, e faga de las coftas k como fobre dicho es...») encuentra su justificación en la constatación -por lo demás, elemental- de que la estimación, aun parcial, de lo pretendido en el recurso constituye razón bastante para considerar que la resolución recaída con precedencia contenía un indebido gravamen para el recurrente y que éste ha promovido el recurso con fundamento y justa causa. A su vez, tampoco se autoriza en modo alguno la imposición de la condena al pago de las costas a la parte recurrida pese a que las pretensiones formuladas por esta última han debido ser, obviamente, total o parcialmente desestimadas. La razón de esta exención estriba en que quiebra el principio de causalidad del proceso que subyace a la aplicación irrestricta del principio del vencimiento toda vez que la parte recurrida no ha dado lugar al recurso, sino que lo motiva la resolución que acogió -con escaso o nulo acierto advertido ex post - las pretensiones deducidas por la misma; esto es, contaba con una resolución favorable a su posición ni cabe decir que haya sido, stricto sensu , «vencido».

En este sentido, como recuerdan las SSAP de Valencia, Secc. 9.ª, 320/2010, de 4 de noviembre [ROJ: SAP V 5387/2010 ; RA 611/2010], 357/2010, de 25 de noviembre [ROJ: SAP V 5439/2010 ; RA 652/2010], 380/2010, de 9 de diciembre [ROJ: SAP V 6102/2010 ; RA 721/2010], 390/2010, de 22 de diciembre [ROJ: SAP V 6419/2010 ; RA 704/2010], por citar sólo las más recientes: «.. . Se asume, al respecto, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000 , entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada . Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente. ..». En el mismo sentido, vide SAP de Jaén, Secc. 3.ª, 84/2011, de 25 de marzo [ROJ: SAP J 107/2011; Rec. 50/2011 ].

QUINCUAGÉSIMO

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto comporta que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

QUINCUAGÉSIMO

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la pérdida por la recurrente del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Bankia, SA» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Fuenlabrada (Madrid) en fecha 24 de enero de 2014 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0513/2013- CB, PROCEDE : 1.º CONFIRMAR la expresada resolución.

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDAR la pérdida por la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm.

0226/2014, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe