Sentencia Civil Nº 266/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 299/2014 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00266/2014

Rollo Apelación Civil nº: 299/14

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a dos de mayo de dos mil catorce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Medidas en relación con los menores que con el número 980/13 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada, Dña. Rosaura (N.I.E.: NUM000 ) representada por la Procuradora Sra. Bañón Arias y dirigida por el Letrado Sr. Vallejo Gómez; y como parte demandada y ahora apelante, D. Obdulio (N.I.E.: NUM001 ), representado por la Procuradora Sra. Iniesta Sánchez y dirigido por el Letrado Sr. Navarro Valcárcel. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 30 de enero de 2014 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por DOÑA Rosaura contra DON Obdulio , debo declarar y declaro procedentes las siguientes medidas extramatrimoniales:

1º.- Las hijas menores quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, quién ejercerá la patria potestad en exclusiva, suspendiendo al demandado en la misma.

2º.- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 300 EUROS, la cuál será satisfecha exclusivamente por el demandado entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, enero de 2015); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

En ejecución de sentencia se procederá, en caso en impago de la pensión, al embargo del salario o prestación que perciba el obligado'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba.

Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 299/14, señalándose para votación y fallo el día 30 de abril de 2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la actora, Dña. Rosaura , contra el demandado, D. Obdulio , tendente a la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial con respecto a las dos hijas menores, Crescencia y Gema de 7 y 4 años de edad respectivamente, habidas en la relación de convivencia que han mantenido ambos litigantes desde el año 2005.

La citada sentencia atribuye a la madre la guarda y custodia de las menores al tiempo que suspende al progenitor no custodio del ejercicio de la patria potestad. Por otro lado, acuerda en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 300 €/mes para ambas hijas con cargo a dicho progenitor no custodio.

El demandado, D. Obdulio , muestra su disconformidad con el mencionado pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que fije en la cantidad de 150 €/mes para ambas hijas la cuantía de la pensión de alimentos y que deje sin efecto la suspensión de la patria potestad, al tiempo que acuerde un régimen de visitas de fines de semana alternos y un día intersemanal.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Así y con respecto al pronunciamiento relativo a la suspensión de la patria potestad, entendemos que procede su confirmación. Y ello se afirma así porque la prueba practicada ha puesto de manifiesto la pasividad y desinterés del progenitor demandado en relación con el cumplimiento de aquellas obligaciones inherentes a la patria potestad que le corresponden con respecto a sus dos hijas menores. Además tal conducta incumplidora, iniciada en el mes de julio del año 2012, no resulta meramente accidental o puntual, sino que se prolonga ya durante un período temporal relevante, claramente acreditativo de un comportamiento incumplidor reiterado y permanente. Por otro lado, tampoco la parte recurrente ha ofrecido una explicación razonable y justificada de dicho incumplimiento que en su caso pudiera neutralizar las consecuencias derivadas del mismo. Se insiste únicamente, pero de forma gratuita, que ello responde a la ausencia de capacidad económica del mismo y a la existencia de un deficitario estatus económico que no acredita.

Por tanto procede la ratificación de la cuestionada suspensión indefinida del ejercicio de la patria potestad, con la consiguiente suspensión también del régimen de visitas y comunicaciones. Dicha suspensión se mantendría invariable hasta que se acredite el puntual cumplimiento por el recurrente de esas obligaciones con respecto a sus hijas menores, inherente a la patria potestad.

Téngase en cuenta, como ya manifestábamos en las sentencias de este Tribunal de 30 de septiembre de 2010 y 22 de noviembre de 2012 , que la patria potestad constituye '...una medida de protección del menor y en consecuencia la decisión acerca de su privación o suspensión en su caso, surgiría cuando conste probada una conducta grave de pasividad, abandono, dejadez o imposibilidad de los progenitores en el cumplimiento de las obligaciones inherentes a tal institución, pero sin olvidar que con dicha privación no se persigue sancionar o castigar aquélla conducta incumplidora, sino por el contrario preservar y proteger al menor o incapaz, dado que conforme a lo dispuesto en el artículo 154 del Código Civil , con dicha institución se pretende básicamente el denominado 'bonus o favor filii', el superior interés de los menores'.

Procede la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de apelación formulado relativo a la disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos.

La sentencia de instancia fundamenta el establecimiento de la citada pensión alimenticia, 300 €/mes para ambas hijas, en la existencia de una capacidad económica del progenitor no custodio que le permite asumir su pago. Se hace mención a la titularidad del mismo de una vivienda y de cuatro vehículos, algunos de ellos con matriculación temporal, que permiten presumir de manera razonable, su dedicación a la compraventa de vehículos y maquinaria. Obsérvese, por otro lado, que el demandado-recurrente no ha desplegado, como le incumbía, actividad probatoria tendente a acreditar su verdadera y real situación económica conforme al principio de facilidad y disponibilidad de la prueba, previsto en el artº. 217 de la LEC , y aún en este caso en mayor medida, teniendo en cuenta que se pretende el establecimiento de la pensión de alimentos para sus hijas menores.

Nótese, como hemos señalado en precedentes sentencias, siguiendo el criterio de la jurisprudencia, '...que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artº. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del artº. 154.1 del Código Civil '.

Dicho recurrente se ha limitado a negar que desempeñe la actividad laboral que hemos mencionado, pero en cambio no ha aportado prueba alguna capaz de justificar su verdadera capacidad económica y dedicación laboral. Alude a la percepción de la prestación de subsidio por desempleo y a la realización de un viaje a su país de origen con la finalidad de vender muebles, refiriendo que sufrió un accidente. Sin embargo, estos hechos carecen de una mínima acreditación y se revelan ineficaces para sustentar la pretensión solicitada tendente a que la pensión alimenticia se fije en 150 €/mes para ambas hijas.

Por todo ello, procede la desestimación de este motivo de apelación, máxime valorando que incluso la cuantía alimenticia acordada en la instancia, 300 €/mes para las dos hijas, se encuentra integrada en ese 'mínimo vital' imprescindible.

Procede la desestimación del presente recurso.

CUARTO.-La desestimación del precurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Iniesta Sánchez en representación de D. Obdulio contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio de Medidas en relación con los hijos menores nº 980/13, debemos CONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.