Sentencia Civil Nº 266/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 325/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 266/2014

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 23 de octubre de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 325/2014, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 177/2013del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela ; siendo parte apelante e impugnada, D. Porfirio , r epresentado por la Procuradora Dª Yolanda Apezteguía Elso quien en su calidad de Letrado asume su propia defensa; parte apelada e impugnada, EUSKOEXCAVACIONES NAVIRIOJA 21 SL representada por el Procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro y asistida por el Letrado D. David Salido Saenz de Samaniego y parte apelada e impugnante D. Pedro Francisco representado por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistido por el Letrado D. Miguel Martínez de Lecea Placer.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de enero de 2014 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 177/2013, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por EUSKOEXCAVACIONES NAVIRIOJA 21 S.L., representado por el Procurador Sra. Díez, contra DON Porfirio , representado por el Procurador Sr. Arregui, y contra DON Pedro Francisco , representado por el Procurador Sr. Arnedo, debo CONDENAR Y CONDENO a los demandados a que abonen solidariamente al actor la suma de DOS MIL EUROS (2.000 euros), más intereses, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, en concepto de tasación de costas de segunda instancia, una vez acredite el actor que le han sido exigidas judicialmente. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, satisfaciendo las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Porfirio .

CUARTO.-La parte apelada, EUSKOEXCAVACIONES NAVIRIOJA 21 SL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia. Asimismo la parte apelada D. Pedro Francisco , en el mismo trámite, presentó escrito de oposición e impugnación interesando la desestimación de la demanda interpuesta contra él y para el caso de no estimarse la impugnación se desestimase integramente el recurso de apelación.

EUSKOEXCAVACIONES NAVIRIOJA 21 SL, y D. Porfirio , se opusieron a la impugnación formulada por D. Pedro Francisco .

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 325/2014 , habiéndose señalado el día 14 de octubre de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil Euskoexcavaciones Navirioja 21, S.L. formuló demanda contra el abogado D. Porfirio y contra el Procurador D. Pedro Francisco , en la que afirmaba que en el mes de noviembre de 2010 contrató los servicios de referido letrado y en el mes de diciembre de 2011 los del mencionado procurador, al objeto de reclamar una cantidad de dinero que le adeudaba la empresa Excavaciones y Transportes Orta, S.L. a cuyo efecto realizó una provisión de fondos de 2000 €, de los que 800 correspondieron al citado procurador. Así como que en enero de 2011 el letrado Sr. Porfirio le comunicó que se había realizado un acto de conciliación con avenencia y que se interpuso demanda de ejecución en reclamación de 32.958 €, la cual fue despachada pero 'devino ineficaz por una negligencia del procurador y abogado, al no haberse personado una vez emplazados en un rollo de apelación...', de modo que la actora ha venido obligada al pago de costas procesales debido a la negligencia de los referidos profesionales. Tal actuar negligente, se afirma que ha producido daños perjuicios consistentes en el importe de las costas judiciales; en la suma a que ascendió la provisión de fondos: 1200 € al letrado y 800 € al procurador; y el importe de la obra realizada, que ha quedado sin cobrar y que asciende 32.958 €.

Los demandados se opusieron a las peticiones realizadas en la demanda, siendo reseñable que el procurador demandado alegó, sustancialmente, que una vez interpuesto el recurso de apelación comunicó al correo electrónico del letrado Sr. Porfirio , al que siempre había remitido las comunicaciones correspondientes, que había de comparecer ante la Audiencia Provincial de Navarra y que debía avisar a un procurador de Pamplona, de modo que cumplió con la diligencia que le era exigible y la falta de personación no le puede ser imputada; así como que el recurso presentado era difícilmente prosperable.

La Juez de la primera instancia dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda interpuesta y condenó solidariamente a los demandados a pagar la suma de 2000 €, 'más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, en concepto de tasación de costas de segunda instancia, una vez acredite el actor que le han sido exigidas judicialmente'.

Tanto el abogado Sr. Porfirio como el procurador Sr. Pedro Francisco , éste mediante el mecanismo de la impugnación, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia dictada.

SEGUNDO.-Se admiten las consideraciones jurídicas contenidas en la sentencia apelada, en cuanto no contravengan las nuestras, procediendo la estimación del recurso.

Con independencia de otro tipo de consideraciones como que el procurador no cumple diligentemente su cometido si no se cerciora de que el correo electrónico enviado ha sido recibido y leído por el letrado; o que éste ha de cuidar, diligentemente también, de cumplir con arreglo a su ley profesional con el encargo conferido lo que comporta un especial cuidado con el cumplimiento de los plazos procesales, sobre todo en supuestos en los que la personación dentro de ellos es precisa para mantener las expectativas procesales de su cliente; así como un especial deber de ciencia en orden, entre otros aspectos, a no hacer incurrir a su cliente en gastos innecesarios o inútiles; con independencia de todo ello, la cuestión es si el acto negligente imputado por la actora a los profesionales demandados generó o no daños y perjuicios resarcibles.

En efecto, el título de imputación esgrimido en la demanda fue, exclusivamente, la falta de personación ante la Audiencia Provincial de la parte apelante en el recurso de tal clase que fue interpuesto y que motivó que fuese declarado desierto en virtud de decreto de la secretaria judicial de 18.9.2012 con imposición a la parte apelante de las costas causadas. Es cierto que luego, en el escrito de oposición a los recursos, la entidad demandante dirigida por el letrado D. David Salido afirmó que el letrado Sr. Porfirio interpuso un procedimiento de ejecución por una cantidad que 'sabían'que no era la adeudada; que tal como consta en la propia contestación a la demanda y en la 'declaración del Señor Porfirio ', se interpone un recurso de apelación 'a sabiendas de que no iba a prosperar'; pero este título de imputación no se alegó ni en la demanda ni en la audiencia previa, en cuyo acta consta que las partes no realizaron alegaciones complementarias o aclaratorias, por lo tanto tal título, que hubiera podido generar responsabilidad por parte del Sr. Porfirio al menos en cuanto al importe de las costas del recurso de apelación que en su día interpuso, es, simplemente, cuestión nueva en sede de recurso de apelación en cuanto no fue alegada oportunamente en la primera instancia, de modo que el título de imputación referido ha de quedar fuera del debate en razón del principio de congruencia. Art 218.1 y fuera también del recurso conforme a lo dispuesto en el Art. 456.1, ambos de la LEC que determina el ámbito del recurso de apelación en los términos que expresa.

TERCERO.-En consecuencia, la cuestión nuclear de la que la alzada depende se circunscribe a determinar si como consecuencia de haber sido declarado desierto el recurso en su día interpuesto, la demandante sufrió daño o perjuicio derivado de la pérdida de oportunidad derivada de la falta de personación ante la Audiencia en el referido recurso contra el Auto que dictó el Juzgado de Tudela.

En este punto conviene hacer mención de los datos siguientes:

a) La demanda de ejecución en su día interpuesta por Euskoexcavaciones Navirioja 21, S.L., frente a Excavaciones y Transportes Orta S.L., pidió que se despachase ejecución frente a la ejecutada por la cuantía de 32.958 € más IVA y otros 5000 € calculados para intereses y costas; y ello con base, como se dice en el hecho quinto de la demanda, folio 96, 'en el acta de conciliación que se pretende ejecutar'.Pues bien, el acta relativa al acto de conciliación, título en el que la ejecución se funda, no contiene cantidad alguna; concretamente consta en ella lo siguiente: '....que una vez recibido el visto bueno de la documentación presentada a Iruña construcciones... y libere los fondos esta empresa, se compromete la demandada a pagar la cantidad ofrecida hasta la fecha. Y después, en relación con la diferencia reclamada por la actora establecida en la papeleta de conciliación las partes acuerdan nombrar un perito por cada parte más un tercer perito de la Empresa Iruña que es la contratante a los efectos de que se haga valoración de los trabajos realizados y en su virtud se abonen o no'.

b) Interpuesta la demanda de ejecución mencionada la misma fue admitida y la ejecución despachada por las cantidades antes aludidas en Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tudela de 12.3.12 , y se acordó el embargo de bienes en un decreto de la misma fecha. La entidad ejecutada, Excavaciones y Transportes Orta, SL. formuló recurso de reposición contra el Auto que acordó despachar la ejecución, que fue estimado en otro Auto de 19.4.2012 el cual dispuso la inadmisión a trámite de la demanda de ejecución y ello con base, esencialmente, en que el acta comprensiva del acto de conciliación no se estableció cantidad concreta y líquida a abonar por la entidad ejecutada, 'ninguna cantidad líquida se establece en dicho título ejecutivo a pagar por la demandada'.

Y fue este Auto de inadmisión de la ejecución el que fue objeto de recurso de apelación que fue declarado desierto por falta de personación de la parte recurrente Euskoexcavaciones Navirioja 21, S.L. quien actuó representada por el Procurador Sr. Pedro Francisco .

Pues bien, aun siendo cierto que el acto de conciliación, lo convenido en él, es ejecutable al amparo de lo dispuesto en el Art. 476 de la LEC de 1881 en relación con el Art. 476 de la LEC vigente, lo determinante es que con arreglo al Art. 571 de esta última, la ejecución dineraria, que fue la pedida, sólo es posible con fundamento en un título ejecutivo del que directa o indirectamente, resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida y es evidente que tales requisitos no los cumplía el acta de la conciliación en relación con la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva; de modo que, cuando menos, los actos de ejecución que se solicitaron por la ejecutante y actual apelante no eran conformes con la naturaleza y contenido del título, con lo que la ejecución era inviable y lo propio sucedía con el recurso de apelación interpuesto que no hubiera podido prosperar.

CUARTO.-Los recurrentes suscitaron en sus recursos la cuestión de la doctrina de la pérdida de oportunidades para considerarla inaplicable al caso.

Con arreglo a las consideraciones que preceden asiste la razón a los apelantes. Efectivamente, en supuestos en los que transcurre el plazo prescriptivo o la parte no se persona en un concreto recurso provocando su decaimiento etc, ante la incertidumbre acerca del resultado del pleito, esto es, si la reclamación o el recurso hubiesen sido estimados de haberse conducido con diligencia los profesionales a quienes se encomendó su gestión y dirección, para tales casos en los que el daño no puede cifrarse en lo reclamado por dicha incertidumbre, y, en cambio, es preciso resarcir el perjuicio que suponía para el litigante al no poder acudir al amparo judicial, se elaboró la doctrina denominada de la pérdida de oportunidades que, en definitiva, permitía establecer una cantidad como daño resarcible una vez valorada la prosperabilidad de la reclamación, es decir si lo pedido por la parte hubiese sido concedido o no; con lo que se abre un haz de posibilidades indemnizatorias en casos como el presente que va, desde una indemnización muy próxima a lo reclamado o a su valor, cuando las probabilidades de la estimación de la demanda o del recurso hubieran sido muy altas; hasta la no concesión de indemnización alguna cuando lo reclamado no hubiera prosperado en ningún caso, es decir cuando, como sucede en este caso, el recurso de apelación interpuesto contra el Auto referido no hubiese podido prosperar, con certeza. Supuesto que no acredita derecho a indemnización porque el acto negligente, falta de personación ante la Audiencia y declaración de desierto del recurso, no priva a la parte de oportunidad alguna. Esto es, el recurso hubiese sido desestimado con seguridad con lo que no existe daño ni perjuicio para la parte, en cualquier caso su pretensión no hubiese sido atendida y hubiera habido imposición de costas.

Cuestión distinta en este último aspecto es que en la demanda se hubiese invocado junto con la falta de personación, que el letrado hubiera interpuesto el recurso indebidamente, sin posibilidad alguna de éxito, supuesto en que hubiera podido valorarse su actuación, al menos, respecto del pago de la cantidad correspondiente a las costas procesales, pero como hemos dicho la parte no alegó en tiempo hábil tal título de imputación.

Lo expuesto determina que el recurso haya de ser estimado, revocada la sentencia apelada y desestimada la demanda.

QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en la primera instancia el Art. 394.1 establece como regla general el principio de vencimiento del que cabe separarse cuando existen dudas de hecho o de derecho en el caso enjuiciado. En cuanto a estas últimas ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Pues bien, si bien es cierto que desde la perspectiva del recurso no cabría apreciar tal situación de duda fáctica, no sucede lo mismo en la primera instancia sobre todo cuando existió acto no adecuado al nivel de diligencia exigible a los profesionales demandados, razón que, a nuestro entender, justifica que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las instancias, si bien en cuanto a las de la segunda en aplicación de lo dispuesto en el Art. 398.2 LEC dada la estimación de los recursos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelaciónformulado por D. Porfirio representado por la procuradora Sra. Apeteguía, quien asumió su propia defensa en su condición de abogado, así como el deducido mediante la impugnaciónpor D. Pedro Francisco representado por el Procurador Sr. Leache y defendido por el Letrado Sr. Martínez de Lecea, frente a la sentencia dictada el día 20 de enero de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Tudela , en autos de juicio ordinario nº 177/13, en los que ha sido parte apelada Euskoexcavaciones Navirioja 21, S.L. representada por el procurador Sr. Irigaray y dirigida por el letrado Sr. Salido, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, la cual dejamos sin efecto ni valor; y en su lugar y desestimando la demanda debemos absolver a los demandados de la pretensión resarcitoria deducida en su contra. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias. Asimismo acordamos la devolución de los depósitos realizados para recurrir a quienes los efectuaron.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.