Sentencia Civil Nº 266/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 765/2012 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA

Magistrados

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de mayo de 2014.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Las Palmas, las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde en los autos referenciados, procedimiento Ordinario nº 1.219/2011, seguidos a instancia de la entidad GRUPO NACARO EMPRESARIAL S.L., como parte apelante en esta alzada, representado por el procurador don Alberto A. García Rodríguez y asistido por la letrada doña Selena Santana Puga contra la entidad PULLMAN ATLANTICA S.L., como parte apelada en esta alzada, representado por la procuradora doña Marta Pérez Rivero y asistido por la letrada doña Mayra Suárez Navarro, siendo ponente la Sra. Magistrado/a MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Telde (Las Palmas), en el juicio ordinario 1219/2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que ESTIMANDO COMO ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Hilda Doreste Castellano en nombre y representación de la entidad GRUPO NACARO EMPRESARIAL S.L unipersonal, contra la entidad mercantil PULLMAN ATLÁNTICA S.L, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Arencibia Mirelles y bajo la dirección jurídica de la Letrada Doña Nayra Suárez Navarro, Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago de la cantidad de 12.545 euros, suma que devengará los intereses señalados en el séptimo fundamento de la presente resolución, sin expresa condena en costas.

Que ESTIMANDO COMO ESTIMO íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Arencibia Mirelles, en nombre y representación de la entidad mercantil PULLMAN ATLÁNTICA S.L, contra la entidad mercantil la entidad GRUPO NACARO EMPRESARIAL S.L unipersonal, por la Procuradora de los Tribunales Doña Hilda Doreste Castellano, Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago de la cantidad de 8.918,30 euros, suma que devengará los intereses señalados en el séptimo fundamento de la presente resolución, con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 6 de junio de 2012 , se recurrió en apelación por la parte actora, entidad GRUPO NACARO EMPRESARIAL S.L al que se opuso la parte contraria la entidad mercantil PULLMAN ATLÁNTICA S.L. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se señala en la sentencia se ejercita por la demandante, entidad GRUPO NACARO EMPRESARIAL S.L acción de reclamación de cantidad por incumplimiento contractual de arrendamiento de obra. La actora es una empresa que se dedica, a la construcción y la demandada le encargo, la terminación de la construcción de una nave industrial sita en el Polígono industrial de Espinales Arinaga, cuyo inicio había realizado otra empresa. Señala la demandada que realiza obras concretas sin estar sujetas a ningún proyecto. Ejecutadas las obras presentaba la correspondiente certificación de las mismas mensualmente. Las certificaciones se realizaron en efectivo al principio luego con pagare y restando por satisfacer la certificación nº 4 que es la que reclama en estas actuaciones.

La demandada la entidad mercantil PULLMAN ATLÁNTICA S.L, reconoce adeudar la suma de 12.545 euros, y formula reconvención por la obra mal realizada, reclamando la suma .

En fecha 6 de junio de 2012 recayó sentencia por la que se estimaba íntegramente la demanda reconvencional y con relación a la principal y se condenaba a la entidad mercantil PULLMAN ATLÁNTICA S.L, a abonar a la entidad GRUPO NACARO EMPRESARIAL S.L la cantidad de 12.545 euros.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido recurrida por la parte actora y demandada en reconvención.

La entidad GRUPO NACARO EMPRESARIAL S.L basa principalmente su recurso en un error en la valoración de la prueba, al no habérsele admitido la prueba pericial judicial ni el reconocimiento judicial, solicitado en la Audiencia Previa. Señala que la contraria no es la propietaria de la obra, que la obra no tenia jefe de obras, así como que no se presenta el libro de incidencias, ni industria da de alta una obra, sino esta terminada.

Por último se opone a la condena en costas.

SEGUNDO.- Es un hecho acreditado y no controvertido que las partes litigantes celebraron un contrato de arrendamiento o ejecución de obra ( artículo 1.544 y 1.588 y siguientes del Código Civil ) que obliga a la realización de una obra a cambio de un precio, tomándose en consideración en este tipo de contrato, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, exigiéndose en consecuencia al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto ( artículo 1.258 del Código Civil ), conforme a las exigencias de la buena fe y al uso, entendiéndose este último como la práctica seguida ordinariamente en un determinado lugar, y dentro de las obligaciones de la buena fe, la obligación del contratista de verificar la obra con la diligencia precisa y con arreglo a las normas de su 'lex artis' que ha de conocer y que, por lo general, ignora el dueño de la obra, estando por lo tanto obligado a realizar la obra con las características adecuadas a su fin y en condiciones normales de aptitud e idoneidad.

La demandada no se opone al pago, de la cantidad reclamada, certificación nº 4: 100.965,98 euros.

8,00% Gastos generales: 8.077,7 euros.

total ejecución por contrata: 109.043,26 euros.

5% IGIC.: 5.452,17 euros.

total factura:114.495,42 euros.

La parte demandada si bien reconoce que no se abonó dicha certificación alega que el importe de la misma asciende a la suma de 12.545 euros por cuanto se duplicó por error la partida de Seguridad y Salud por importe de 1.950 euros que fue sumada dos veces en la suma total. Comprobada esta circunstancia la demanda principal se estima en las suma de 12.545 euros, a la que no pone objeción la parte demandada.

TERCERO.- La entidad mercantil PULLMAN ATLÁNTICA S.L, señala que el contrato no fue cumplido adecuadamente, aunque no la denomina cono tal, 'exceptio non rite adimpleti contractus ', excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente. Si señala, en su contestación, que la obra se hizo deficientemente y que se tubo que reparar por otros, formulado reconvencion reclamando el importe de los daños sufridos.

Con relación a esta última obligación que incumbe al contratista de realizar la obra adecuadamente, conviene significar, que los principios de respeto a la palabra dada y de la buena fe, han dado lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non vite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro Ordenamiento Jurídico pero cuya existencia ha sido extensamente sancionada por la doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, e implícitamente admitida en diversos preceptos (la primera en los artículos 1.466 , 1.500.2 , 1.100 y 1.124 del Código Civil y la segunda en los artículos 1.157 , 1.110 apartado último y 1.154 del mismo texto legal );

Conforme al desarrollo jurisprudencial de las indicadas acciones, la acción de incumplimiento total o sustancial requiere que el defecto de la obra sea de tal importancia o trascendencia, con relación a la finalidad contractual perseguida, que haga aquélla idónea o impropia para satisfacer el interés del dueño dispensando, por lo tanto, a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe si el cumplimiento de la misma le fuera reclamado vía judicial, y sin necesidad, para ello, de reconvenir, bastando con la oposición vía excepción frente a la demanda del incumplimiento contractual del contrario ya que no se está tratando de valer un derecho o crédito frente a su oponente, sino que trata simplemente de sostener la falta de acción de éste derivada de su previo incumplimiento;

CUARTO.- Se plantea, por parte de la demandada por vía reconvencional como se ha dicho la 'exceptio non rite adimpleti contractus ', excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente, modalidad de la 'exceptio non adimpleti contractus ' o excepción general de incumplimiento contractual, no formulada expresamente en nuestro Código Civil, pero que encuentra su apoyo en el carácter sinalagmático de las obligaciones bilaterales y aparece implícita en los artículos 1100 y 1124 del Código Civil . Como ha señalado la jurisprudencia, para que la referida excepción opere en el sentido de liberar completamente del pago del precio es necesario que los defectos de la prestación realizada sean de tal entidad que frustren las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato: '....si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida' ( STS de 10-5-89 , con cita de las de 21-11-71 , 17-1-75 , 3-10-79 y 13- 5-85 ). Por el contrario, cuando nos encontramos con que los defectos de cumplimiento de la prestación son de menor entidad, no procederá la completa exoneración del pago del precio o, en general, de la contraprestación debida, sino que en tales casos la jurisprudencia ha consolidado soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que en términos generales pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que la demandante resta por cumplir de la suya o a la importancia de las deficiencias constatadas en ella, y en este sentido, la sentencia antes citada indica que 'las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio' e igualmente cabe citar la STS de 3-7-95 EDJ1995/3477 : '...parece expresamente reconocido que la realización de la obra por parte del recurrente no fue acorde con lo pactado y querido por la arrendadora, por lo que la obligación correlativa de ésta de pagar el precio debe ponderarse en justa contraprestación del resultado realmente obtenido', y en el mismo sentido las SSTS de 10-11-81 , 21-10-87 , 27-5-91 , 23-12-93 y 22-10-97 .

QUINTO.- En cualquier caso, cuando no se discute propiamente que la prestación ha sido realizada -como en el presente caso-, sino que se alega su defectuoso cumplimiento, cualquiera que sea la solución pretendida por el deudor, esto es, sea quedar enteramente liberado de su propia obligación, sea reducir el importe de la misma, la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba exige que sea el demandado el que debe acreditar la irregularidad o deficiencia del cumplimiento, en cuanto hecho impeditivo de la obligación que se reclama ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Al respecto, ha de señalarse que mientras en los casos de inejecución del contrato (exceptio non adimmpleti contractus ) es el demandante el que debe probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, en los de cumplimiento defectuoso, como el que nos ocupa, es al demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta (en tal sentido, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1989 y 29 de octubre de 1990 ).

Procede una nueva valoración de la prueba en esta instancia, la única prueba de estos daños es el informe pericial presentado por la actora en reconvención elaborado por D. Jesús , esta prueba no es contradicha por ninguna otra de la parte contraria.

En la AP a la demandada reconvención se le desestimo la prueba pericial judicial, prueba que no solicito como diligencia final y que tampoco, se ha solicitado en esta instancia. Pero es mas tampoco pidió en el momento procesal oportuno es decir en la contestación a la reconvención. Sin que haya solicitado el reconocimiento judicial como señala en el recurso.

Por otro lado al haber efectuado al obra pudo perfectamente, al terminarla dejar constancia fotográfica o por otro medio de que la misma estaba bien hecha.

Procede la desestimación del recurso pues no prueba que la entidad mercantil PULLMAN ATLÁNTICA S.L, no sea la titular de la obra, siendo además una causa que no se alego en primera instancia y el hecho de que la misma no tuviera dirección facultativa por parte de la propiedad es un hecho que ella misma asumió.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado por la entidad GRUPO NACARO EMPRESARIAL S.L., conlleva la expresa imposición de costas a la apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad GRUPO NACARO EMPRESARIAL S.L, contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2012, dictada en el juicio ordinario 1219/2011 del Juzgado de Primera Instancia número dos de Telde (Las Palmas). SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/