Sentencia Civil Nº 266/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 310/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00266/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 310/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintinueve de Septiembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1029/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 310/15, entre partes, como apelante y demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE OVIEDO , representada por el Procurador Don Ignacio López González y bajo la dirección del Letrado Don Pablo Luque San Juan y como apelada, demandada e impugnante CONSTRUCCIONES F.A. COLUNGA, S.A., representada por el Procurador Don Rafael Cobián Gil-Delgado y bajo la dirección del Letrado Don Eduardo Escandón Valvidares.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de abril de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio López González, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Oviedo contra la mercantil Construcciones FA Colunga S.A., debo condenar y condeno a la demandada a ejecutar a su costa las obras de reparación necesaria para subsanar las fisuras y agrietamientos en paramentos interiores de cerramiento exterior y tabiquerías de distribución interior de las viviendas existentes en el inmueble de la demandante, tal como señala el perito Jose María .

Todo ello sin que haya lugar a particular imposición de costas procesales.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Oviedo, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Estos son los antecedentes de interés: Construcciones F.A. Colunga, S.A. fue la promotora y vendedora del edificio de viviendas sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Oviedo '( RESIDENCIA000 '). Se trata de una edificación aislada que comprende un total de 30 viviendas distribuidas en ocho alturas y planta baja rasante destinada a garaje.

Pues bien, el 8-7-2.004 la Constructora y la Comunidad del edificio, por medio de su Presidente, suscribieron un acuerdo escrito en el que se deja constancia de que la edificación presenta deficiencias y la Constructora se compromete a su subsanación. Más concretamente, las deficiencias eran aquéllas relacionadas y examinadas por el Arquitecto Técnico Don Juan Antonio en su informe de 2 de abril del año 2.004, que se une al acuerdo como Anexo I ('con las modificaciones del mismo referidas en el Anexo 3').

El dicho informe hace referencia y examina las deficiencias afectantes a puerta del portal, rampa de acceso a garaje, humedades en garaje, puertas cortafuegos, rejilla de garaje, pintura de paramentos, ascensor, falso techo de escayola exterior, trasteros, ventana del portal, rejillas de ventilación de cocinas, cubierta y peto de terraza, y humedad en fachadas, más específicamente, la referencia es a la fachada norte, (folios 305 y sgts).

A dicho informe siguió otro emitido por el mismo técnico el 2-12-2.005, a requerimiento de la Comunidad, sobre la corrección y suficiencia de las obras de reposición y subsanación a que se había comprometido la Constructora (folio 384 y sgts) y, como fuere negativo, la Comunidad promovió juicio frente a la Constructora invocando el predicho acuerdo escrito e interesando la ejecución de su contenido, dando lugar al P.O nº 95/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, que concluyó con sentencia condenatoria de fecha 29-12-2.006 .

Así las cosas, de nuevo acciona la Comunidad contra la Constructora, esta vez en su condición de promotora y vendedora de las viviendas, ejercitando la acción contractual derivada del contrato de venta con el propósito de su condena a la realización de las obras de reposición o subsanación necesarias para la solución de diversos problemas constructivos de que adolecen algunas viviendas. Estos defectos o problemas, siguiendo el informe emitido por Don Jose María , Arquitecto, a instancias de la Comunidad, se identifican así: lesiones en paramentos verticales interiores del cerramiento exterior de las viviendas producidas por condensación por efecto de la existencia de puentes térmicos, lesiones en los mismos paramentos producidas por humedades por filtración directa desde el exterior, fisuras y agrietamientos en los paramentos interiores del cerramiento exterior, y tabiquerías de distribución interior; holgura entre piezas de pavimento de madera observadas en la vivienda NUM001 y ensuiciamiento diferencial que afecta al mortero monocapa que reviste el peto de coronación del cerramiento vertical exterior de las fachadas norte y oeste. (folios 49 y sgts y su resumen al folio 160 y sgts).

A la demanda contestó la demandada oponiendo cosa juzgada ( art. 222 LEC ) y preclusión del art. 400 LEC , en cuanto (argumenta) en el anterior procedimiento ya se examinaron las humedades en fachadas, y los defectos a que se refiere el presente procedimiento ya se habían manifestado, y del informe aportado con la demanda resulta que aquéllos traen causa de la defectuosidad de las fachadas. Además calificó las deficiencias del litigio de puntuales y/o irrelevantes.

El Tribunal de la instancia razonó sobre la alegada excepción y la prelusión que los defectos de este litigio, relativos a condensaciones, filtraciones y ensuiciamiento diferencial, aún habiéndose manifestado al tiempo del precedente, en cuanto no fueron objeto del mismo no vendrían afectados de preclusión, pero como es que las humedades de buena parte de las viviendas están relacionadas con la de las fachadas, habían sido puestas en conocimiento de la demandada y aquéllas fueron examinadas en el anterior litigio, obra al efecto preclusivo del art. 400 LEC .

Por el contrario, reconoce como defectos incompatibles con la obligación de entrega por el vendedor los agrietamientos y fisuras en paramentos interiores y tabiquería pero no la holgura en el pavimento de la vivienda NUM001 .

No se conforman actor y demandado. El desacuerdo del actor es con la preclusión apreciada respecto de las humedades de las viviendas por condensación y filtración.

El desacuerdo del demandado es con su condena a la reparación de las fisuras y agrietamientos.

Se estima el recurso de la actora y se desestima la impugnación de la demandada.

SEGUNDO.-Respecto del art. 400 LEC de la LEC , su hermenéutica y aplicación en un supuesto de deficiencias afectantes a una edificación, la sentencia del T.S. de 23-5-2.013 declara que la promoción de anterior proceso en el que no se peticionó la reparación de defectos entonces ya concurrentes y que son objeto de nuevo proceso no constituye un supuesto del art. 400 LEC , pues no podría obligarse a la actora a peticionar por ello en el anterior proceso y se trata de peticiones distintas, afectantes a defectos distintos. Y, más extensamente, la sentencia de 19-11-2.014 dice: 'Tampoco se ha infringido el art. 400 LEC , en relación al art. 222 LEC El primer apartado del art 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que «cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior», y el segundo apartado de dicho artículo prevé que «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste». La sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC : «Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas».

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'.

Llevada la doctrina al caso, enseguida se aprecia que no se dan los presupuestos de la preclusión del art. 400 LEC respecto de las condensaciones y filtraciones que padecen las viviendas, por las siguientes razones: a) ante todo, en el anterior proceso; no fue objeto la petición de subsanación de las deficiencias referidas afectantes a las viviendas, resultando indiferentes si (como se sigue de la documental a los folios 361 y sgts) ya concurrían al momento del anterior proceso; y en este sentido el Técnico Sr. Juan Antonio declaró que su informe se concretó a defectos afectantes a elementos comunes y que no tuvo conocimiento de las quejas de los vecinos sobre condensaciones o filtraciones en sus viviendas; segundo, más concretamente, el objeto del anterior proceso vino constituido por las obras de reposición a que se comprometió la demandada en el acuerdo suscrito con la Comunidad el 8-07-2.004, de acuerdo con el informe que se incorpora como Anexo emitido el 2-4-2.004 por el Técnico Sr. Juan Antonio relativo, todo, a elementos comunes y en cuanto a las humedades en fachada con explícita y específica referencia a la fachada Norte y a las manchas en su revestimiento producidas, a juicio del técnico informante, por un defecto de remate del peto de la cubierta y acumulación de agua en la parte superior del zócalo de las baldosas en la acera de la planta baja (folio 310), y si bien es cierto que en su posterior informe de 2-12-2.005, sobre la corrección y suficiencia de las labores de reposición acometidas por la demandada en cumplimiento de su compromiso escrito, se refiere a la humedad en las fachadas, en general, sin limitarse a la Norte, también lo es que reitera su criterio sobre la causa (folio 387), que para nada hace referencia a las humedades en vivienda por condensación y filtración y, sobre todo, que el suplico de la demanda en el anterior proceso es la condena a la ejecución de las obras comprometidas por escrito por la Constructora, quedando así delimitado el objeto del proceso ( art. 412 LEC ); y tercero, la sentencia recurrida aglutina, indebidamente, los defectos de condensación y filtración; los primeros traen causa de una defectuosa ejecución del cerramiento exterior que produce puentes térmicos y en esto fueron contestes los tres técnicos que depusieron en el proceso, mientras que las filtraciones o entradas de agua, según el Técnico Sr. Jose María , se deben, principalmente, al deficiente sellado de las juntas entre el cerramiento y las ventanas, agravado por el escaso espesor del mortero monocapa, la ausencia de cámara de aire en el cerrramiento y el escaso o inexistente paloteo del mortero del cemento hidrófugo (folio 162), conviniendo el Técnico Sr. Fernando , que intervino en el proceso a instancias de la demandada, en que la filtración de agua a través de las ventanas existe y se da, sin que pudiese concretar la causa, es decir y resumiendo, que las humedades por filtración y condensación traen causa distinta y no única como indiferenciadamente las trata la sentencia recurrida, siquiera, se reitera, la razón para rechazar el efecto preclusivo del art. 400 LEC y la cosa juzgada es que en el anterior juicio no se interesó la reparación de los defectos de las viviendas por condensación y filtración, ni, por tanto, fue objeto del mismo y como es que viene sobradamente acreditado por medio del informe técnico del Sr. Jose María su existencia y causa, y que su concurrencia supone un flagrante incumplimiento de sus obligaciones por el vendedor sobre la entrega de la cosa vendida, que debe revocarse la sentencia recurrida y estimarse el recurso de la actora.

TERCERO.-El demandado en su impugnación interesa la revocación de la sentencia de la instancia de su condena a la reparación de las fisuras y agrietamientos de los paramentos y tabiquería de las viviendas, argumentando que el propio Perito de la actora Sr. Jose María informó que se debía al asentamiento del inmueble y que no podía ni debían calificarse de patología constructiva, y si bien es cierto que el técnico en su informe califica de 'admisibles' las deformaciones del soporte estructural que dan pie a esas grietas y fisuras (folio 163), debe de considerarse que dicha afirmación se hace desde la técnica constructiva, cuando la acción aquí ejercitada es la contractual, de entrega de cosa que no se corresponde con lo pactado, que, obviamente, es una vivienda sin grietas y fisuras y que además e incluso (volviendo al ámbito técnico) el Perito explica su presencia por la no introducción de un elemento dentro del proceso constructivo (mismo folio).

En suma, se estima el recurso de la actora y se desestima la impugnación de la demandada.

La estimación del recurso del actor debe de llevar, como pretende la parte, a declarar la estimación sustancial de la demanda y, en consecuencia, la imposición al demandado de las costas de la instancia, revocando en esto también la sentencia recurrida.

La estimación sustancial es un criterio acuñado por la doctrina para solventar, en razón de la equidad, el rigor del criterio del vencimiento pleno o total ( art. 394 LEC ) en aquellos casos de ejercicio de acciones de difícil cuantificación o concreción en que lo concedido es levemente inferior a lo pedido ( STS 8-3-2.007 ) o si lo rechazado son peticiones accesorias ( STS 7-11-2.005 y 25-3-2.008 ) y, en general, cuando la estimación recae sobre los aspectos del petitum más importantes cualitativa o cuantitativamente ( STS 18-7-2.013 ).

En el caso, la estimación del recurso del actor conlleva que las únicas partidas de reposición rechazadas son las relativas a ensuciamiento diferencial de los cerramientos exteriores y reposición del pavimento de madera de la vivienda NUM001 , pero resulta que la solución de lo primero forma parte de la actuación y solución para erradicar las filtraciones (folio 104), y la reparación de lo segundo se eleva a tan solo 298,32 € sobre un presupuesto de ejecución material final de 94.852,62 € (folio 165).

CUARTO.-No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas del recurso interpuesto por la representación de la actora y las derivadas del interpuesto por la demandada se imponen a ésta.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Oviedo y desestimando de la impugnación formulada por Construcciones F.A. Colunga, S.A. contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de abril de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAy en su lugar dictamos otra por la que condenamos a la demandada Construcciones F.A. Colunga, S.A a realizar las obras de reposición detalladas por el Perito Don Jose María en su informe aportado con la demanda, relativas a humedades por condensación y filtración y fisuras y agrietamientos.

Se imponen a la parte demandada las costas de la instancia y las de la impugnación en esta alzada promovida por esa parte.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las cosas en la alzada del recurso promovido por la actora.

Habiéndose estimado el recurso de apelación interpuesto, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del deposito constituido por el apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.