Sentencia Civil Nº 266/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 690/2013 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 690/2013

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1644/2012

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Mataró (ant. CI-1)

S E N T E N C I A Nº 266

Barcelona, 19 de junio de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 690/2013, interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de junio de 2013 en el procedimiento nº 1644/2012, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Mataró (ant. CI-1) en el que es recurrente BANKIA, S.A.y apelado D. Teodulfo y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 20 de noviembre de 2.012 por el Procurador de los Tribunales ANNA CHARQUES GRIFOL en nombre y representación de Teodulfo contra BANKIA SA y

Debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) de los contratos de adquisición de participaciones preferentes: 1) De fecha 28 de enero de 2.009 por importe de 9.000 € emisión 1 y vencimiento perpetuo y 2) De fecha 11 de noviembre de 2.010 por importe de 6.000 € emisión 1 y vencimiento perpetuo y posterior canje de las mismas por acciones de fecha 23 de marzo de 2.012 con los efectos del art. 1.303 del CC

Debo condenar y condeno a la demandada a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y, por efecto legal inherente al 1.303 del CC con la obligación de las partes de restituir el precio con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada, sin sujeción al límite del 394.3 LEC por manifiesta temeridad en la oposición.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Teodulfo , de 71 años, yesero jubilado y Doña Florencia , de 66 años, ama de casa viuda, formularon demanda contra BANKIA, S.A., (sucesora de Caixa Laietana), solicitando que se declarase la nulidad de los contratos de adquisición y tenencia de Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas emitidas por Caixa Laietana, que habían suscrito, así como de las órdenes de recompra y cambio de las mismas por acciones de BANKIA, por vicios de consentimiento, y, subsidiariamente, se declarase la resolución de los contratos entonces vigentes, por incumplimiento de las obligaciones legales de Caixa Laietana y Bankia, con restitución a Bankia de la propiedad de las acciones, y condena, en todos los casos, a Bankia, a restituirles las cantidades entregadas, con los intereses legales de las mismas desde la fecha de la contratación una vez compensado el importe de las retribuciones meritadas y cobradas por ellos.

Los actores alegaron en su demanda que ambos eran clientes de la oficina nº 13 de Caixa Laietana, de La Llantia. El Sr. Teodulfo , tenía su dinero en una cuenta corriente, y la Sra. Florencia , tenía unos depósitos a plazo fijo, y a ambos, al primero a principios del año 2009, y a la Sra. Florencia , en junio de 2008, les recomendaron poner el dinero en otros 'depósitos' que tenían mucho mejor rendimiento y de los que, preavisando, podrían retirar el dinero en cuanto lo necesitasen.

Por lo que se refiere al Sr. Teodulfo , se alegaba en la demanda que el empleado llamado ' Arcadio ' le explicó que tenían las 'Participaciones Preferentes', y en el caso de la Sra. Florencia , ni siquiera le explicaron que los productos que contrataba eran diferentes.

De esa forma, el Sr. Teodulfo compró participaciones preferentes en fechas 28 de enero de 2009 y 11 de octubre de 2010, por importe de 15.000 €, y la Sra. Florencia , obligaciones subordinadas de la 3ª y 1ª emisiones, los días 12 de junio de 2008 y 20 de enero de 2009, respectivamente, y participaciones preferentes el día 21 de diciembre de 2009, por un importe total de 18.025,25 €.

Alegaron los actores en la demanda que hubo ausencia total de información respecto de la naturaleza concreta y sobre todo de los riesgos de los productos. En la primera orden de compra del Sr. Teodulfo se hizo constar que se trataba de un producto no complejo, y por eso no se le hizo ninguna evaluación ni test, y en la segunda, que se trataba de un producto complejo, pero al hacerle el test, como ya lo había adquirido anteriormente, resultó 'conveniente'. Por lo que se refiere a la Sra. Florencia , también se le hizo el test sólo en la última operación, y con el mismo resultado que en el anterior, a pesar de que no sabe leer.

Fue común a todos los demandados: i) la total ausencia de información respecto de la naturaleza concreta y sobre todo los riesgos de los productos inicialmente contratados; ii) la no entrega ni antes ni después de la documentación reseñada en las órdenes de compra, ni folleto o tríptico informativo; iii) no se les informó de la existencia de un conflicto de intereses con Caixa Laietana; y, en el caso de las participaciones preferentes, no se comunicaron tampoco los avisos que la CNMV había obligado a incluir en el folleto ; iv) la documentación principal de las operaciones fue manifiestamente simple, opaca y escueta; v) en todos los casos la iniciativa de contratar el producto partió de la entidad bancaria; vi) en vez de entregar títulos se entregaban libretas, aumentando la confusión al ser la libreta un elemento representativo de los depósitos a plazo; vii) en algunos casos, se comercializó estos productos en fechas en que ya se sabía que el valor de mercado de los mismos era muy inferior a los valores por los que se vendían; viii) no se les avisó de la tendencia a la baja de los valores de mercado; ix) la operación de cambio se ofreció como la única alternativa para recuperar el dinero y la información proporcionada por BANKIA no era fiable, por lo que su valor no ha parado de bajar, cuando su intención no era arriesgar nada de sus ahorros.

Siguen argumentando los demandantes en su escrito inicial, que en el mes de marzo de 2012, recibieron una comunicación por parte de Bankia ofreciendo la posibilidad de cambiar las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas por acciones de BANKIA, y fue entonces, por primera vez, cuando se reconoció que los referidos títulos tenían un problema de liquidez, y descubrieron que debido a la crisis no podían acceder a sus ahorros, no obstante, desde la oficina siguieron insistiendo en que a pesar de dárseles acciones si se esperaban los plazos convenidos podrían recuperar el 100% de su inversión, sin explicarles que ya en el momento del cambio, el valor de mercado de las acciones estaba muy por debajo del valor por el que se vendieron.

Con base en todo lo anterior argumentaron la nulidad radical de los contratos por contravención de normas imperativas y prohibitivas, por no haber documentación que acreditase la existencia de consentimiento de la operación; subsidiariamente, la nulidad por vicio de consentimiento, e incluso por dolo en la actuación de la entidad bancaria; y, más subsidiariamente, el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales de información.

BANKIA se opuso a la demanda alegando en relación con las participaciones preferentes, que habían sido emitidas y suscritas con la entidad CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTRICIPACIONS PREFERENTS, S.A.; y, en relación con las obligaciones subordinadas, que dichos títulos fueron emitidos y suscritos con la entidad BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO, S.A. (BFA), por lo que planteó, con carácter previo, las excepciones de: 1) falta de legitimación pasiva, 2) falta de litisconsorcio pasivo necesario de esas dos sociedades, 3) indebida acumulación de acciones, y, 4) caducidad de las acciones de nulidad respecto de aquellos títulos desde cuya fecha de adquisición hayan transcurrido cuatro años.

Alegó, además, en síntesis: i) Caixa Laietana no efectuó labores de asesoramiento, sino que actuó como mera intermediaria; ii) los contratos han sido resueltos y cancelados por mutuo acuerdo de las partes, por lo que se ha producido una novación extintiva, iii) ausencia de error en la reventa y en la suscripción de acciones de BANKIA; iv) los demandantes van contra sus propios actos; v) ausencia de perjuicio patrimonial porque los demandantes siguen manteniendo la titularidad de las acciones; vi) ausencia de error, ya que fueron los demandantes quienes mostraron interés en contratar obligaciones subordinadas, la entidad cumplió con todas las obligaciones de información legalmente establecidas, realizaron diversas suscripciones, y han sido un producto rentable obedeciendo la reducción de su valor a un hecho inesperado; vii) en el caso de que se declare la nulidad, o la resolución, los actores deben devolver todos los rendimientos percibidos; viii) no cabe de ningún modo pretender el interés legal desde la fecha de ejecución de la orden de compra, como pretenden los demandantes.

Con posterioridad a la contestación a la demanda, las entidades BANCO FINANCIERO DE AHORROS, S.A, (BFA), y CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS, S.A., comparecieron en los autos, solicitando que se les tuviese como parte legítima, al amparo del art. 13 LEC .

Con fecha 26 de febrero de 2013, se dictó Auto, por el cual se desestimó la petición de intervención voluntaria formulada por BFA y CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS, S.A., así como la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y se estimó la excepción de indebida acumulación de acciones, acordándose que continuara el procedimiento únicamente con Don Teodulfo .

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, después de realizar un estudio sobre la naturaleza y características de las participaciones preferentes, desestima la caducidad alegada, vuelve a razonar sobre la desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y del análisis de la prueba practicada, concluye que el actor no tenía conocimientos financieros; que la demandada, viniendo obligada a hacerlo, no efectuó el test de conveniencia en relación con la operación de adquisición de productos híbridos de capital efectuada en 28 de enero de 2009, y en la de 11 de noviembre de 2010, no se hizo de forma transparente y honesta; que el actor era cliente minorista, mientras que los productos adquiridos eran productos financieros complejos; y, que hubo falta de información tanto precontractual, como contractual, sobre su naturaleza, lo que originó un vicio de consentimiento grave y ascendente o concomitante en el perfeccionamiento del negocio, que da lugar a la nulidad de los contratos. Por lo que se refiere al canje por acciones de BANKIA, también considera nula la operación porque no se ofreció a los actores otra alternativa posible que adquirir las acciones o perder el dinero invertido, y la información que se les suministró para el canje fue tan perniciosa y errónea como la inicialmente ofrecida, y, además, en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato. Y, acaba estimando la demanda interpuesta por Don Teodulfo , declara la nulidad (anulabilidad) de los contratos de adquisición de participaciones preferentes a que se refería, y el posterior canje de las mismas por acciones, y condena a la demandada ' a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y por efecto legal inherente al 1.303 del CC con la obligación de las partes de restituir el precio con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución'.

Contra dicha sentencia se alza la demanda, con base en los siguientes motivos: i) Incorrecta constitución de la relación jurídico-procesal por haberse denegado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, así como la intervención adhesiva simple de CLSPP como entidad emisora de las títulos; ii) los contratos de adquisición de participaciones preferentes se encontraban extinguidos por voluntad de su titular cuando se interpuso la demanda, por lo que no se puede declarar su nulidad; iii) falta de motivación en relación con la convalidación y novación extintiva de los contratos de compra de los Títulos tras la venta voluntaria de los mismos a BFA y posterior suscripción de acción de BANKIA; iv) error en la valoración de la prueba sobre la excusabildiad del error, en el caso de que no hubieran leído o comprendido el contrato, ya que el supuesto perfil cultural que pudiera tener la parte actora no convierte en excusable el error; v) error en relación con la carga de la prueba sobre el error en el consentimiento, porque debe recaer en quien lo alega; vi) la demandada cumplió con su obligación de informar, y, aunque se hubiera incumplido la normativa MiFID, lo que se niega, eso no implica, sin más, nulidad; y, por último, vii) falta de motivación respecto a la moderación de los intereses reclamados.

La parte demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Correcta constitución de la relación jurídico-procesal. Inexistencia de litisconsorcio. Intervención voluntaria.

La primera cuestión que plantea la apelante en su recurso es la relativa a la relación jurídico-procesal, por haberse desestimado en la primera instancia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que fundó en la necesidad de haber llamado a la litis a la entidad Caixa Laietana Societat de Participacions Preferent, S.A. (CLSSP), como entidad emisora de las participaciones preferentes, así como al Banco Financiero y de Ahorro, S.A. (BFA), en su condición de recompradora de los títulos.

También alega la procedencia de la intervención solicitada por CLSSP, que se denegó, igualmente.

Las órdenes de compra de las participaciones preferentes (docs. A1 y A2), fueron suscritas por el actor y Caixa Laietana, de la que es sucesora la demandada, y también fue BANKIA la que suscribió las ofertas de recompra de las obligaciones subordinadas y suscripción de acciones de la propia BANKIA, (Doc. A12), sin que ni CLSSP aparezca como emisora de los títulos primeramente adquiridos, ni tampoco como contratante en todo el iter negocial mantenido por los demandantes, por lo que difícilmente puede sostenerse la necesaria intervención de una entidad que no fue parte en los negocios que se pretenden anular. La relación contractual se estableció únicamente entre las partes hoy en litigio por lo que la correcta constitución de la relación procesal no exige la llamada a la litis de ningún tercero, y ello con independencia de las relaciones que pudieran existir entre la demandada y CLSSP, que a los efectos de este procedimiento no pasa de tener la condición de tercero.

En cuanto a la intervención voluntaria que CLSSP pretendió al amparo del art. 13 LEC , a que también se refiere la apelante en su recurso, nada corresponde decidir, y no sólo porque ningún efecto anuda BANKIA a su alegación, sino porque a diferencia de lo que ocurre con el litisconsorcio, que afecta a la correcta constitución de la litis, la única legitimada para postular su intervención sería BFA, y no la ahora apelante.

Los mismos argumentos ya expresados para rechazar la excepción de falta de litisconsorcio por no haberse demandado a CLSSP han de servir también para rechazarla por no haberse demandado a BFA.

Sostiene la apelante que BFA fue parte en los contratos de adquisición de los títulos, cuyo dinero sirvió para que el actor adquiriera las acciones de BANKIA, pero la orden de aceptación de la oferta de recompra aparece suscrita, sólo, por el actor y BANKIA, sin intervención alguna de BFA, que se mantuvo completamente al margen de la relación negocial, lo que hace innecesaria la llamada a la litis de esa entidad, con la que nunca contrató el demandante, y ello, con independencia, nuevamente, de las relaciones que, como consecuencia del canje de las participaciones preferentes por acciones, pudieran existir entre BANKIA y BFA, amén de que por razón del mismo las consecuencias de la eventual nulidad, o resolución de los contratos, sobre la que debe pronunciarse esta sentencia, sólo afectará, en el caso de que se dé lugar a alguna de estas peticiones, a las partes hoy en litigio.

TERCERO. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Normativa aplicable. Deber de información.

Resueltas las cuestión procesales invocadas por la apelante, procede pasar a examinar las restantes que forman parte del debate, tal como ha quedado planteado en la alzada, según se ha expuesto en el fundamento primero, para lo cual es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes suscritas por el demandante, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

I. Naturaleza jurídica.

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)',añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

II. Normativa aplicable.

El marco normativo de las participaciones preferentes se integra con las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

III. Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

CUARTO. Ofrecimiento por parte de CAIXA LAIETANA. Infracción del deber de información.

El actor, Don Teodulfo , de 71 años de edad, y con estudios tan básicos que tiene dificultades para leer, estaba jubilado en el año 2009 y 2010, cuando suscribió las órdenes de compra de las participaciones preferentes, y su intención, según alegó, era seguir manteniendo sus ahorros, que entonces tenía en una cuenta corriente, de forma segura.

Se ha acreditado, por la propia declaración testifical de Don Arcadio , que fue el empleado de la oficina bancaria de Caixa Laietana de la que era cliente el demandante, que fue él, quien le ofreció participaciones preferentes en más de una ocasión, pudiendo haberle llamado incluso a su domicilio para ofrecérselas.

Por tanto, y en contra de lo que ha sostenido la demandada, no fue el demandante quien se interesó por el producto y de quien partió la iniciativa de la contratación, sino que fue Caixa Laietana, a través de su empleado, quien le recomendó adquirir las participaciones preferentes, lo que constituyó asesoramiento en materia de inversión según la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), y ello tiene su trascendencia, por cuanto siendo este el caso que nos ocupa, le correspondería acreditar a la demandada que se trataba de un producto idóneo teniendo en cuenta las necesidades y características de la cliente, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , que es un instrumento de captación de información por parte de la entidad, que deberá obtener la necesaria para comprender los datos esenciales del cliente y para disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestarse el servicio responde a los objetivos de inversión del cliente, es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con su objetivos de inversión y, finalmente, es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción.

Pues bien, en el caso del demandante no se hizo el test de idoneidad, y tampoco el test de conveniencia con ocasión de la primera suscripción que tuvo lugar el día 28 de enero de 2009, aunque en esa fecha ya era preceptivo hacerlo aun en el caso de que la entidad bancaria se hubiese limitado a ser simple comercializadora, que es lo que sostiene. Pero tampoco se hizo porque en la orden de compra se calificó el producto como 'no complejo' (doc. A1). Contrariamente, en la segunda orden de compra, a pesar de tratarse del mismo producto, participaciones preferentes, se calificó de producto complejo (doc. A2), y entonces sí que se le hizo el test de conveniencia, siendo el resultado de 'conveniencia', al parecer, por el solo hecho de que ya había suscrito con anterioridad el mismo producto. (doc. A3).

En cualquier caso, se ha demostrado que la realización de ese test por parte de Caixa Laietana no se trataba más que de una mera fórmula que nada garantizaba. El test de conveniencia, que es el único que se le hizo al actor, y sólo con ocasión de la segunda adquisición, tiene como objetivo que el cliente facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente (art. 79 bis. 7 LMV). La segunda pregunta que se le hizo fue si había comprendido las características del grupo de productos para el que se le realizaba el test, siendo la contestación afirmativa, pero lo relevante es que difícilmente pudo comprenderlas cuando nadie se las explicó, como se razonará más adelante.

Pero es más, el testigo Sr. Arcadio , declaró que aun en el caso de que resultase que el producto era 'no conveniente', se insistía en la contratación y se les argumentaba a los clientes que incluso no siendo posible cliente para este tipo de operación, la misma era adecuada, lo que revela el escaso rigor de la entidad en el cumplimiento de la normativa.

Con independencia de que no se cumpliese la normativa MiFID, lo cual no implica necesariamente la existencia de un vicio de consentimiento, -en eso tiene razón la apelante-, lo que resulta realmente trascendente es que se ha probado que se proporcionó una información muy parca, cuando no errónea, sobre la verdadera naturaleza y características del producto que adquirió el demandante.

El testigo Sr. Arcadio , declaró que la única información que proporcionó al actor era que se trataba de un producto con un buen tipo de interés y que podría disponer del dinero en un plazo como mínimo de una semana. Reconoció, además, este testigo, que no informó de que se podía dar el caso de que no se pudiera recuperar la inversión, y tampoco explicó lo que significaba que fuese un producto perpetuo, ni que se trataba de un producto de riesgo. Sólo le explicó que era un producto garantizado por la propia entidad, y que si la entidad no iba bien, podía ser que no cobrara intereses, pero no que podía perder el capital.

Reconoció además ese testigo que cuando se suscribían las participaciones preferentes, no se proporcionaba información previa del producto a los clientes, ni existían en la oficina folletos informativos, porque lo único que tenían era la 'ficha' interna del producto, en la que constaba que era para clientes 'con aversión al riesgo' como consideraba que lo era el demandante.

Con base en esa información firmó el actor las dos órdenes de compra de compra a que se refiere el presente procedimiento, cada una de las cuales fue acompañada de un contrato de custodia y administración de valores.

QUINTO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a BANKIA acreditar en debida forma que prestó al actor el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que le aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error al mismo ofreciéndole unos productos de inversión inadecuados, predicando de los mismos unas características de ausencia de riesgo y seguridad, que no eran en absoluto las que se tenían las participaciones preferentes, como comprobó el demandante con posterioridad, cuando se les ofreció su canje por acciones de BANKIA, como alternativa a perder el dinero invertido.

La recurrente, que en ningún momento ha alegado que el demandante tuviese conocimientos financieros suficientes para saber qué era lo que estaban contratando, insiste en su recurso en que cumplió con los deberes de información que tenía, y que, en cualquier caso, no sería excusable el error en que pudiera haber incurrido al suscribir unas órdenes de compra que no leyó, o bien no entendió, a pesar de lo cual no solicitó información complementaria.

En cuanto a la primera alegación, como ya se ha razonado en el apartado anterior, la declaración del empleado de la Oficina, Sr. Arcadio , es bastante reveladora del incumplimiento del deber de información que incumbía a la demandada, puesto que él mismo desconocía la verdadera naturaleza y riesgos del producto que estaba ofreciendo por lo que difícilmente pudo transmitirla al demandante. El mismo explicó a preguntas del Juez que la entidad no le había dado ninguna información de ese producto más allá de lo que ponía la 'ficha', que era lo que trasladaban a los clientes

Y, por lo que se refiere a la segunda, es decir, la falta de lectura o déficit de comprensión por parte del demandante de las órdenes de compra, sólo cabe señalar que en las órdenes de compra suscritas por el demandante no se contiene ninguna mención sobre la naturaleza del producto o características del mismo, más allá de señalar su vencimiento 'perpetuo' , y la periodicidad de liquidación 'trimestral', de modo que resulta imposible conocer qué es exactamente lo que se está contratando, salvo que se conociese de antemano lo que eran las 'participaciones preferentes', y en este caso el demandante no lo conocía porque ni se le explicó ni se le entregó ningún folleto explicativo previamente a la contratación, según reconoció el Sr. Arcadio , a pesar de lo que se indicaba en las propias órdenes de compra de que el adquirente, '(manifestaba) tener a su disposición el Folleto Informativo de la emisión.....y recibe el tríptico informativo con las características...', lo cual se ha revelado incierto.

Es cierto, como ha señalado la jurisprudencia, que la falta de información previa no conlleva necesariamente la existencia de un error al contratar, pero permite presumirlo en el caso en que no se pruebe que el cliente los conocía y en el supuesto de autos no ha probado la demandada, que es a quien incumbía hacerlo, que la otra parte conociese la verdadera naturaleza del producto que estaba contratando y de los riesgos que llevaba aparejados. En este sentido, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

El error sufrido por el demandante debe considerarse pues esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales de los productos, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza en el asesor bancario y la información insuficiente del mismo que le impidió saber que no estaba ante un producto seguro y sin riesgos, similar a un depósito, sino ante un producto de inversión complejo que comportaba el riesgo no sólo de que no se cobrasen intereses, sino incluso de pérdida del capital.

En conclusión, el consentimiento prestado por el actor al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

La apelante alega que con la venta de los títulos a BFA y la compra de acciones de BANKIA se produjo la confirmación o convalidación de los contratos, según prevé el art. 1309 CC , y, además, que el actor están actuando en contra de sus propios actos porque ha estado cobrando periódicamente los rendimientos de sus títulos, que después vendió para adquirir voluntariamente las acciones de BANKIA.

No pueden aceptarse esas alegaciones.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. En este sentido se contempla en el art. 111-8 del Codi Civil de Catalunya: ' Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

Sin embargo, el hecho de que el actor percibiese durante un tiempo rendimientos de las participaciones preferentes adquiridas en absoluto puede interpretarse como un 'acto propio' que entre en colisión con la acción que ahora se ejercita, cuando precisamente la inicial rentabilidad de los títulos lo que hizo fue prolongar el error que había sufrido al contratar.

Por otra parte, el canje de las obligaciones subordinadas por acciones en marzo del 2012 tampoco puede considerarse como una confirmación tácita de los contratos en los que concurría causa de nulidad.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que el demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes, y optara por renunciar a la nulidad contractual sino que simplemente decidió aceptar el canje en la medida en que era la única solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido, según confirmó el testigo, Sr. Arcadio , y ese canje tuvo lugar, precisamente, por iniciativa de la propia BANKIA, según consta en autos.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación'( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Es más, el mismo día en que suscribió la orden de aceptación de la oferta de compra, y suscripción de acciones, presentó una queja a la demandada en la que expresamente señalaba: ' la aceptación de dicho canje en ningún caso supone la renuncia a las acciones oportunas que puedan corresponderme por la colocación de dichas participaciones por parte de la entidad en base a la defectuosa información sobre las características del producto proporcionado por la misma' (doc. A 6), por lo que de ninguna manera puede interpretarse el canje como confirmación de los contratos anteriores.

Es decir, la adquisición de acciones de BANKIA no sólo no impide la anulación de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas, sino que esta nulidad se propaga al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de BANKIA no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para el actor estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

SÉPTIMO. Procedente condena al pago de intereses legales.

Impugna por último la apelante la condena a pagar los intereses legales del precio pagado por el actor, que tiene que restituir 'desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos', pues, según alega, el Juzgado ni siquiera ha motivado su alegación de que condenar al pago de esos intereses supondría un enriquecimiento injusto para el demandante, ya que defendió que pensaba que estaba contratando un producto de inversión sin riesgos, esto es, un 'depósito a la vista', por lo que el interés que le habría producido un depósito de este tipo no sería el interés legal del dinero, sino menor.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , y tiene su contrapunto en la similar carga impuesta al demandante, según resulta del Fallo interpretado a la luz del Fundamento Jurídico Noveno, lo que supone la obligación del demandante de devolver las cantidades percibidas con los intereses devengados desde la fecha de su percepción, pues los frutos del dinero son los intereses.

Carece pues de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría el demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

OCTAVO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.