Sentencia Civil Nº 266/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 217/2015 de 02 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00266/2015

MERCANTIL Nº 2

ROLLO 217/15

S E N T E N C I A

Nº 266/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a dos de septiembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000264 /2014, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000217 /2015, en los que aparece como parte demandado-apelante, Eleuterio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DEL CARMEN CAMBA MÉNDEZ, asistido por el Letrado D. XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ, y como parte demandante-apelada, AGRUPACION LOCAL DE TRABAJADORES AUTONOMOS DE AUTO TAXI DE BETANZOS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL, asistido por el Letrado D. SERGIO FRAGA MANDIAN, sobre COMPETENCIA DESLEAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 4-2-15 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Estimando íntegramente la demanda interpuesta por AGRUPACION LOCAL DE TRABAJADORES AUTONOMOS DEL AUTO TAXI DE BETANZOS, asistida por el Letrado SR. FRAGA MANDIAN y representada por la Procuradora SRA. MARTINEZ UZAL contra el demandado, Eleuterio , representado por la Procuradora SRA. MOSQUERA HERRERO y asistido por el Letrado SR. GRANJA VILA, debo declarar y declaro la deslealtad de la conducta del demandado Eleuterio , descrita en la presente resolución, consistente en la apropiación y la utilización en exclusiva del nº de teléfono NUM000 , al tenor del artículo 6 LCD (actos de confusión), así como LA CONDENA del demandado a cesar en la práctica de los anteriores actos. Y, DEBO CONDENAR Y CONDENO A Eleuterio a estar y a pasar por tales declaraciones, así como a restituir el nº de teléfono NUM000 al momento en que dicha línea daba servicio a la parada de taxis de la Plaza de Galicia de Betanzos, a todas las licencias de taxi de la localidad, ante cualquier organismo y ante la compañía telefónica, o cualquier otro que resultare competente.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 4 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 2 de esta provincia estimó la demanda promovida por la asociación TELE TAXI BETANZOS (antes denominada AGRUPACIÓN LOCAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS DEL AUTO TAXI DE BETANZOS) contra don Eleuterio , considerando desleal por incurso en actos de confusión del artículo 6 de la Ley de competencia desleal (Ley 3/1991, de 10 de enero ) el comportamiento del demandado consistente en poner a su nombre, publicitar y servirse del número de teléfono que durante años fue el de la parada de taxis de la Plaza de Galicia de Betanzos para promover su propia actividad de taxista.

Los hechos de que parte la sentencia del Juzgado, y que en lo esencial no cuestiona la recurrente aun cuando sí ataca su valoración jurídica, se resumen en los siguientes puntos:

1.- Durante años, al menos desde el año 1991, el número de teléfono NUM000 dio servicio a la parada de taxis de la Plaza de Galicia de Betanzos. Era el número de teléfono de general conocimiento en la localidad según ya fue declarado como hecho probado en la sentencia de fecha 12 de julio de 2011 dictada en los autos de juicio ordinario Nº. 179/1990 del Juzgado de lo Mercantil Nº. Dos de A Coruña (confirmada por la de la Audiencia provincial de A Coruña de 2 de abril de 2012), y mediante las llamadas de los clientes a dicho teléfono se atendía al servicio por el taxista a que correspondía por orden de llegada a la parada.

2.- La sentencia dictada en el litigio antes referido condenó a la hoy actora, AGRUPACIÓN LOCAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS DEL AUTO TAXI DE BETANZOS, a llevar a cabo las actuaciones necesarias para reponer el servicio de la línea telefónica a la parada, en beneficio de todas las licencias de taxi de la localidad, considerando desleal su uso exclusivo, mediante desvío de llamadas, para beneficio de los profesionales integrantes de la asociación. La demanda había sido promovida por otra asociación profesional del taxi de la localidad, ASOCIACIÓN RADIO-TAXI DE BETANZOS.

Aunque la asociación demandada llevó a cabo ciertas actuaciones ante el Ayuntamiento de Betanzos para restituir el terminal del teléfono a la marquesina de la parada, inmediatamente procedió a dar de baja la línea, según declara probado el auto de 23 de enero de 2013 dictado en ejecución de sentencia por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 2 de A Coruña.

3.- Vacante el número de teléfono, el taxista titular de la licencia nº. NUM001 , don Eleuterio , llevó a cabo las gestiones necesarias para hacerse con el servicio a través de una persona interpuesta, doña Enriqueta (desde aproximadamente junio de 2012), con la que comparte domicilio en Piadela, Betanzos. Este hecho está expresamente reconocido en la contestación a la demanda y se deriva igualmente del documento nº. 14 de la demanda (folio 53 de autos), carta que un despacho de abogados dirige a la asociación demandante en respuesta al burofax que previamente había sido remitido a don Eleuterio y doña Enriqueta . Del informe de detectives aportado con la demanda (doc. Nº. 10, folio 44) resulta que en febrero de 2013 las llamadas de clientes al número de teléfono NUM000 se desviaban al teléfono móvil del Sr. Eleuterio , a cuyo nombre figura actualmente, desde principios de 2014, la referida línea.

4.- Don Eleuterio publicita sus servicios de taxi (taxi nº. NUM001 , Betanzos) con indicación del número de teléfono fijo NUM000 , además de otro móvil. En una publicación local insertó un anuncio de sus servicios (Taxi NUM001 Betanzos) con el texto siguiente: 'El teléfono NUM000 sigue operativo. Tras décadas de servicio, pasando por denuncias y procesos judiciales y a pesar del empeño que ponen algunos en proclamar que no funciona, el teléfono NUM000 sigue operativo. Muchas gracias por seguir utilizándolo'.

5.- La asociación demandante llamó a conciliación a don Eleuterio y doña Enriqueta . El acto tuvo lugar en el Juzgado Nº. 1 de Betanzos en fecha 13 de enero de 2014 y finalizó sin avenencia. Los conciliados manifestaron en esa ocasión que doña Enriqueta 'nada tiene que ver en este asunto, puesto que desde principios de año no es titular del teléfono en cuestión', 'que es incierto haber actuado con mala fe por parte de don Eleuterio al contratar el número de teléfono, ya que tiene un contrato con la compañía telefónica válidamente celebrado, y nadie puede oponerse a que lo venga utilizando', y que 'están dispuestos a ceder la titularidad del número de teléfono a cambio de que se abonase una indemnización por daños y perjuicios que cifran en 13.500 euros'.

SEGUNDO.- Ya no insiste el recurso en la excepción de prescripción de la acción que en la sentencia del juzgado le fue correctamente desestimada con base en la doctrina del Tribunal Supremo acerca de los actos continuados, es decir, aquellos casos en los que al subsistir o renovarse la situación antijurídica a que responde el ejercicio de la acción, sucede lo propio con la posibilidad de ejercicio de la misma y, al fin, con el inicio del cómputo del plazo de prescripción, renovado en tanto perdure la infracción continuada o su repetición ( STS de 20 de enero y 16 de noviembre de 2010 , 16 de julio de 2012 , y 15 de abril de 2014 ).

Compartimos igualmente con la sentencia de instancia la consideración de los hechos a que la demanda se refiere como propios del ámbito objetivo definido en el artículo 2 de la Ley 3/1991 , en tanto que describe un comportamiento realizado en el mercado con finalidad concurrencial, objetivamente idóneo para promover o asegurar en el mercado las prestaciones propias del demandado, en este caso las que ofrece a sus clientes como taxista en la localidad de Betanzos y su comarca. La legitimación activa de la asociación demandante, en cuanto engloba a profesionales del taxi de la ciudad de Betanzos, es también clara a la vista de lo establecido en el artículo 33. 1 de la LCD , teniendo en cuenta las acciones ejercitadas (declarativa, de cesación y remoción) con relación a los intereses económicos que la asociación defiende, en cuanto pueden resultar directamente perjudicados o amenazados por la conducta del demandado.

TERCERO.- Dice la STS de 03 de marzo de 2015 (ROJ : STS 1089/2015 ) , con cita de la de sentencia 792/2010, de 9 de diciembre , que el artículo 6 de la Ley 3/1991 trata de proteger la decisión del consumidor, ante el peligro de que sufra error, sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios objeto posible de sus contratos, a consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en el mercado. Aunque el artículo mencione en su epígrafe los actos de confusión como objeto de su regulación, realmente se refiere a 'todo comportamiento que resulte idóneo' para producir la confusión, respecto de 'la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos'. Y abarca, conforme a lo establecido en el apartado 2 del artículo 6, el mero riesgo de asociación por parte de los consumidores acerca de la procedencia de la prestación.

El comportamiento del demandado -al procurarse primero el uso a través de persona interpuesta y después la titularidad del número de teléfono que durante años fue de la parada de taxis de la plaza de Galicia de Betanzos, para promover su actividad como taxista aprovechando en beneficio propio y exclusivo el general conocimiento en la localidad y su comarca del referido número de teléfono, su conservación en la memoria y en las agendas de los vecinos- es sin duda idóneo para generar confusión entre su actividad empresarial y la de los demás taxistas de la localidad y, por lo tanto, desleal. Quienes recaban el servicio de un auto-taxi y recuerdan o tienen apuntado el número de teléfono que durante años fue de la principal parada de taxis de la ciudad, o preguntan a otros por él, ignoran o pueden fácilmente ignorar que al llamar a ese número de teléfono están contratando con un concreto taxista que, de esta manera, aprovecha o pretende aprovechar la confusión o el riesgo de asociación que su comportamiento puede generar. No exige la Ley que ese comportamiento esté directamente ordenado a crear la confusión o a generar el riesgo de asociación; basta con que sea idóneo para producirla, aunque en este caso no sea dudoso que la actuación del Sr. Eleuterio ha estado conscientemente dirigida a aprovechar en exclusiva las ventajas que la titularidad del número de teléfono le habría de reportar. El texto del anuncio publicado en una revista local y alusivo al funcionamiento del teléfono ( tras décadas de servicio, pasando por denuncias y procesos judiciales y a pesar del empeño que ponen algunos en proclamar que no funciona, el teléfono NUM000 sigue operativo. Muchas gracias por seguir utilizándolo ) es bien expresivo de la idoneidad del comportamiento del demandado para generar la confusión y del propósito de aprovecharla.

Los hechos que en el proceso han quedado probados tienen, por lo tanto, encaje preciso en el ilícito del artículo 6 de la Ley 3/1991 y no presentan particularidades adicionales que permitan también considerarlo bajo otros tipos legales como los demás inicialmente, o en vía de oposición al recurso de apelación, invocados. En particular, no se trata de actos de engaño que incidan sobre alguno de los aspectos que relaciona el artículo 5, ni acoge omisiones engañosas subsumibles en el artículo 7, ni cabe en fin, tampoco, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial que la sentencia del Juzgado ya extracta, subsumirlos en la cláusula general del artículo 4 cuando, como es el caso, tienen en otro ilícito de la Ley su concreta y especial sanción.

CUARTO.- Asisten a la actora las acciones declarativa, de cesación y de remoción que en la demanda se ejercitan y la sentencia acoge, si bien en cuanto a la de remoción no debe exceder de las actuaciones positivas que el demandado habrá de llevar a cabo para permitir que la línea telefónica NUM000 pueda ser restituida, por quien está judicialmente obligado a hacerlo que es la asociación demandante, para servicio de la parada de taxis de la Plaza de Galicia. En efecto, las actuaciones que impone la remoción no deben ir más allá de la restauración del estado en que se encontraba la línea telefónica al tiempo en que fue formalmente solicitada por doña Enriqueta , es decir libre o vacante por la previa renuncia o baja que la asociación ahora demandante había provocado; incumbe a ésta, conforme a lo ordenado en la sentencia dictada en el juicio declarativo anterior, la obligación de llevar a cabo las actuaciones necesarias para reponer la línea a la parada para servicio de todos los taxistas de la localidad y en beneficio de los usuarios del servicio de taxi, y no cabe, por lo tanto, imponer tal obligación positiva al aquí demandado. La petición tercera de la súplica de la demanda ya acogía, en realidad, este enfoque más respetuoso con el alcance que la obligación de remoción debe tener en este caso, bajo la disyuntiva 'que se condene (al demandado) a restituir o autorizar a mi mandante la restitución del terminal telefónico' y en esos términos -o en otros equivalente acordes con su sentido- debió ser estimada la demanda, puesto que cumple el demandado con liberar la línea telefónica para que pueda ser recuperada por la asociación demandante (así debe entenderse la alternativa 'autorizar a mi mandante la restitución...'). En este particular, puesto que la sentencia apelada concede más que lo pedido, el recurso debe ser acogido, de modo que la estimación íntegra de la demanda, y con ella de la acción de remoción, se ciña al alcance que lo realmente solicitado.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso de apelación determina que no deba hacerse especial imposición de las costas en esta instancia ( Artículo 398 de la LEC ) y que proceda la devolución del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta, apartado 8, de la LOPJ ). Se mantendrá en cambio la condena en costas de la primera instancia, al ser la demanda íntegramente estimada de acuerdo con lo pedido, estando además precedida de un requerimiento en acto de conciliación que dio al demandado la oportunidad de evitar el litigio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado don Eleuterio contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Dos de a Coruña , en el único sentido de limitar la obligación de remoción impuesta al demandado a las actuaciones que sean necesarias ante la compañía telefónica y/o ante las autoridades administrativas para permitir que la asociación demandante, TELE TAXI BETANZOS (antes denominada AGRUPACIÓN LOCAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS DEL AUTO TAXI DE BETANZOS), reponga la línea telefónica NUM000 para servicio de la parada de taxis de la Plaza de Galicia de Betanzos. Confirmamos en lo demás la sentencia apelada, incluida la condena en costas de la primera instancia, sin hacer especial imposición de las del recurso de apelación. Se devolverá a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.