Sentencia Civil Nº 266/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 469/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 469/2015
Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 711/2014
Juzgado Primera Instancia 2 Figueres
SENTENCIA Nº 266/15
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Don Fernando Ferrero Hidalgo
Don Carles Cruz Moratones
En Girona, diez de noviembre de dos mil quince
VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 469/2015, en el que ha sido parte apelante Dª. Aurelia
, representada esta por el Procurador D. ENRI RODRIGUEZ DOMINGO , y dirigida por la Letrada Dª. Monica
Novillo Romero ; y como parte apelada el MINISTERI FISCAL y D. Hernan , representada por el Procurador
Dª. Mª ELISA MARTINEZ PUJOLAR , y dirigida por la letrada Dª. Olga Carbonell Sabartes .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Figueres, en los autos nº 711/2014, seguidos a instancias de D. Hernan , representado por la Procuradora D. Mª ELISA MARTINEZ PUJOLAR y bajo la dirección de la Letrada Dª. OLGA CARBONELL, contra Dª. Aurelia , representada por el Procurador D.

ENRI RODRIGUEZ DOMINGO, bajo la dirección del Letrado D. PERE CASELLAS, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: S e estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Elisa Martínez Puyolar en nombre y representación de D. Hernan contra Dª Aurelia representada por la Procuradora Dª Enri Rodríguez Domingo y, en consecuencia: Debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO de los cónyuges D.

Hernan y Dª Aurelia con todos los efectos inherentes a tal pronunciamiento Se acuerdan las siguientes medidas inherentes al divorcio: Patria potestad Se atribuye la patria potestad a ambos progenitores Guarda y custodia Guarda y custodia compartida con carácter semanal debiendo dejar el progenitor custodio a los menores el lunes por la mañana en el centro escolar, recogiéndolos el otro progenitor el lunes al final de las clases y estando en su compañía toda la semana hasta el lunes a la entrada del instituto y así sucesivamente. Por lo que se refiere al régimen de vacaciones se propone un régimen estándar consistente en mitad de periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano distribuyéndose de la siguiente manera: Navidad Se establecen dos periodos Primer periodo desde que finalicen las clases hasta el 31 de diciembre a las 12 horas.

Segundo periodo desde el día 31 de diciembre a las 12 horas hasta el día en que den inicio las clases.

Semana Santa Se establecen dos periodos: Primer periodo desde el lunes hasta el jueves a las 12 horas Segundo periodo desde el jueves a las 12 horas hasta el lunes a la entrada de la escuela.

Verano Se establecen seis periodos: Primer periodo desde que finalicen las clases escolares hasta el día 1 de julio a las 12 horas Segundo periodo desde el día 1 de julio a las 12 horas asta el 15 de julio a las 12 horas Tercer periodo desde el 15 de julio a las 12 horas hasta el día 31 de julio a las 12 horas Cuarto periodo desde el 31 de julio a las 12 horas hasta el día 15 de agosto a las 12 horas Quinto periodo desde el 15 de agosto a las 12 horas hasta l 31 de agosto a las 12 horas Sexto periodo desde el día 31 de agosto a las 12 horas hasta el día que den inicio las clases.

Un progenitor gozará de la compañía de los menores en el 1º, 3º y 5º periodo y el otro el 2º, 4ºy 6º A falta de acuerdo en la elección de los periodos detallados la madre escogerá en los años pares y el padre en los impares.

Siempre se recogerá a los menores en el domicilio en el que se encuentren Pensión de alimentos a favor de los hijos Pensión de alimentos. No procede finar ninguna pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores debiendo cada uno de ellos de satisfacer los gastos de alimentos y ropa que ocasionen los menores cuando estén en compañía de cada progenitor.

Gastos extraordinarios Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitades por cada uno de los progenitores, entendiendo como tales los gastos que reúnan las siguientes características: Necesario.- Que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación de los hijos.

No tener una periodicidad prefijada.- Es decir que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no.

Ser imprevisibles, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística.

Ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante No estar cubiertos por los alimentos o gastos ordinarios Por tanto, se entenderán como gastos extraordinarios, los gastos de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social o por seguros médicos privados, gastos de carácter educativo como clases de refuerzo del menor, excursiones etc.

Domicilio familiar Se atribuye el uso del que ha venido siendo el domicilio familiar, es decir, la vivienda situada en carrer DIRECCION000 nº NUM000 de Vilafant a Dª Aurelia y a los dos hijos menores de edad, por un tiempo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución, tiempo que se estima suficiente para que la demandada pueda ir buscando otra vivienda digna para atender a las necesidades de los dos menores y ello, sin perjuicio de poderse solicitar una prórroga o un cambio en dicha atribución en caso de que cambien las circunstancias que llevaron a adoptar dicha decisión.

Pensión compensatoria a favor de D. Hernan No procede acordar ninguna pensión prestación compensatoria a favor de D. Hernan y a cargo de Dª Aurelia en el importe de 120 euros durante 10 años Pensión compensatoria a favor de Dª Aurelia No procede acordar ninguna pensión compensatoria a favor de Dª Aurelia a cargo de D. Hernan consistente en un 25% del valor de las fincas que han constituido el domicilio familiar valorado en la cantidad de 85.964 euros.

Régimen económico matrimonial Se declara disuelto el régimen económico matrimonial No procede efectuar ningún pronunciamiento relativo a la división de la cosa común relativa a la finca catastral con número NUM001 '.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 8/06/2015 , se recurrió en apelación por la parte Demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes a considerar.

D. Hernan interpuso demanda en ejercicio de acción de divorcio contencioso frente a D. ª Aurelia , en relación al matrimonio por ellos contraídos en fecha 31 Agosto 1996, fruto del cual fueron los dos hijos, Aquilino y Evangelina nacidos respectivamente, en fechas NUM002 1999 y NUM003 2.002 y cuyo último domicilio familiar estuvo en Vilafant, c/ DIRECCION000 . NUM000 , compuesta de dos fincas registrales y adquirida por demandante a su padre en fecha 14 marzo 1998, como nudo propietario, siendo el usufructuario el indicado padre del actor.

En la meritada demandada se solicitaba un sistema de guarda compartida en relación con los dos hijos, aportando un plan de parentalidad, la no atribución del uso de la vivienda familiar, son fijación de pensión alimenticia, contribución a los gastos extraordinarios en un 40% a cargo del padre y el 60% restante, de la madre y una pensión compensatoria, a favor del demandante, de 120 # mensuales por diez años.

La demandada, contesto la demanda y propuso las siguientes medidas: atribución de un sistema de guarda y custodia compartida, contribución a los gastos extraordinarios en un 50% por cada progenitor, no fijación de pensión alimenticia, y el abono de la suma de 85.964 #, por parte del esposo a la esposa, en concepto de pensión compensatoria (en realidad lo demandado era una compensación económica por razón de trabajo, como posteriormente se dirá) por el desequilibrio causado por el divorcio. Mostró su conformidad con la división de la cosa común.

La Sentencia impugnada, otorga un sistema de guarda y custodia compartida, no fija pensión alimenticia a favor de los hijos, por ser satisfechas en los momentos de convivencia y estancia con los mismos, satisfacción por mitad de los llamados gastos extraordinarios, atribución del domicilio familiar a la madre e hijos y no fijación de pensión compensatorio a favor de cada cónyuge, según lo solicitado por los mismos.

Frente a lo resuelto, se alza la demandada en reclamación de la pensión compensatoria solicitada (sic) y al mismo se opone el demandante.



SEGUNDO.- Caso concreto. Erróneo planteamiento de lo peticionado en la contestación y el recurso.

Lo realmente buscado por la recurrente, no es una prestación compensatoria sino una pensión económica por razón del trabajo del Art. 232-5 CCC. Así se deduce de su escrito de contestación, apartado quinto, en el que, se hace cita del art. 232.5.4 CCC y del limite de la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, cuando se dice, que la suma solicitada se corresponde con el 25% del valor del inmueble familiar (folio 116).

En efecto, en la contestación a la demandada (apartado quinto citado) se hacia especial oposición a la prestación compensatoria del Art. 233.14 CCC, con fundamento en que, 'no era cierto que le esposo hubiera realizado tareas domesticas y familiares constante matrimonio distintas de las que ha venido realizando mi representada todas ellas (sic) y por ambos en el marco de la necesaria distribución de obligaciones entre los miembros de la comunidad familiar' (sic). Finalizaba dicha exposición diciendo: ' .. .que duda cabe que es lícito exigir una pensión compensatoria a cargo del Sr Hernan por cuanto resulta probado el desequilibrio patrimonial derivado de la existencia de propiedades atribuidas en nuda propiedad a favor del mismo a pesar de haber sido adquiridas conjuntamente y constante el matrimonio, entendiendo justa la atribución de un 25% del valor de las fincas que constituyen el domicilio familiar, tomando en consideración la valoración y de conformidad con los criterios orientadores establecidos en el Art. 232-5.4 CC '.

El meritado párrafo 4º reza así: 4. ' La compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas establecidas por el artículo 232-6. Sin embargo, si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior, la autoridad judicial puede incrementar esta cuantía'.

El erróneo planteamiento de la petición, originó un debate al inicio del juicio acerca de lo realmente peticionado, y en el mismo, la demandada/recurrente, manifestó que de ninguna manera se estaba solicitando la compensación del art. 232.5 CCC y que lo solicitado era la pensión del art. 233.14 CCC (minutos 4,40 y ss), cuando era lo cierto, (se reitera) que lo expresamente solicitado en su contestación era la pensión del art. 232.5 CCC.

La petición realizada pasaba, necesariamente, por la prueba de la existencia de diferencia patrimonial, de posible existencia de incremento de su cuantía y todo ello, según las reglas de calculo del Art. 232-6 CCC, y nada de ello se hace, dado que, la meritada petición, se basa, exclusivamente, en un pretendido valor actual, de la vivienda familiar, de 343.856#, según un informe de tasador inmobiliario. Sin embargo, y como se razona acertadamente en la propia Sentencia impugnada, la vivienda que fuera domicilio familiar pertenecía al padre del demandante/recurrido, el cual, el 14/03/1988 , vendió la nuda propiedad al hijo, sin que, en la meritada excritura aparezca la demandada/recurrentela propiedad de la vivienda que fuera familiar, (doc. 22 de la demandante a folio 187), el matrimonio ser había celebrado dos años antes, en 1996 (doc. 1 de la demanda rectora) sin que conste las pretendidas aportaciones económicas en pretendidas reparaciones de la meritada vivienda, realizadas por la recurrente. Cierto es que, la ahora recurrente manifestó 'tener un montón de facturas' (minuto 44,99) pero ninguna de las mismas aportó.

Al margen de lo expuesto, tampoco hay indicios de una mayor dedicación a la vivienda familiar por parte de la recurrente, en relación al demandante, como tampoco la existencia de un aumento en el patrimonio de este, y sí que consta la adquisición por la recurrente de una vivienda en exclusiva en Figueres, sito entre la c/ DIRECCION000 NUM004 y NUM005 y c/ DIRECCION001 NUM006 y NUM007 (doc. nº 7 de la demanda a folio 26).



TERCERO.- Costas Las costas del recurso deben correr a cargo de la recurrente, dada la desestimación del recurso.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso presentado por la representación causídica de Dª. Aurelia y CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 08/06/15 del Juzgado nº 2 de Figueres dictada en proceso 711/14, con imposición de costas a la recurrente.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.