Sentencia Civil Nº 266/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 226/2015 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 56

Fax.: 922 208655

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000226/2015

NIG: 3802342120140004795

Resolución:Sentencia 000266/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000524/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Encarnacion Julio Jose Alvarez Real Jose Ignacio Hernandez Berrocal

Apelante Gloria Mario Zurita Arnay Claudio Jesus Garcia Del Castillo

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistradas:

Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de septiembre de dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 524/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de La Laguna, promovidos por Dª. Gloria , representada por el Procurador D. Claudio García del Castillo, y asistida por el Letrado D. Mario Zurita Arnay, contra Dª. Encarnacion , representado por el Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal, y asistida por el Letrado D. Julio Álvarez Real; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Raquel Díaz Díaz, dictó sentencia el día nueve de febrero de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda promovida por Dña. Gloria , representada por el Procurador D. Claudio García del Castillo, contra Dña. Encarnacion , representada por el Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal:

1) Debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.

2) Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Claudio García del Castillo, asistida del Letrado D. Mario Zurita Arnay, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. José Ignacio Hernández Berrocal, asistida del Letrado D. Julio Álvarez Real; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintitrés de septiembre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia, tras desestimar la excepción de cosa juzgada, estima prescrita la acción entablada por la actora a fin de reclamar sus honorarios por los servicios prestados a favor de la demandada, y concretamente su intervención pericial en el procedimiento matrimonial de esta en protección de los intereses de sus hijas menores.

Recurre la actora, quien, tras alegar la incongruencia de la resolución en la determinación del día inicial de la prescripción, mantiene la efectiva interrupción de tal instituto. La apelada se opone al recurso, sin impugnar la resolución, y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Examinados los motivos del recurso procede la revocación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Carece de fundamento legal alguno el primer motivo del recurso referido a la variación del día inicial de la prescripción de la acción, pues ciertamente la reclamación fundada en la fecha de emisión de la factura no tiene relevancia, ya que tal documento es sólo la actuación unilateral en la que se recoge la deuda, siendo que la acción como derecho a reclamar el importe de los servicios prestados nace desde el momento de finalización de los mismos, momento en que ya pueden ser exigidos, tal como se afirma en la resolución recurrida, cuya fundamentación en tal sentido debe darse por reproducida.

Sí debe estimarse, el motivo del recurso referido a la interrupción de la prescripción, pues ciertamente la reclamación monitoria ( Juicio Monitorio 16/2010 Juzgado de 1ª Instancia nº5 de la Laguna) interrumpió el plazo de la prescripción a pesar del desistimiento declarado, en el procedimiento ordinario ( nº1467/2010 del que aquella es inicio) ante la incomparecencia de la actora a la audiencia previa, por auto de 26 de noviembre de 2013. Y ello, en aplicación de la doctrina jurisprudencial ya aplicada por la Sentencia de este mismo Tribunal de 201/2014 de 10 junio , y recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 319/2010 de 25 mayo : '.- La interrupción del plazo de prescripción extintiva. El artículo 1973 CC , aplicable en materia de prescripción de acciones personales, otorga el efecto de interrumpir el plazo de prescripción a la interposición de una reclamación judicial, como acto de naturaleza conservativa que tiene como finalidad la defensa del propio derecho ( SSTS de 11 febrero 1966 , 11 marzo 2004 ) y 30 de septiembre de 2009, RC 2209/2004 ). En interpretación de esta norma, la jurisprudencia de este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la interrupción de la prescripción en casos en los que, después de presentada la demanda, se desiste del procedimiento entablado. Como indica la STS 30 de septiembre de 2009, RC 2209 / 2004 , la doctrina civilista ha estado dividida desde la publicación del CC acerca del efecto interruptor de una demanda que después se retira. La tesis de la negación de tal efecto fue la tradicional, porque se consideraba que abandonar el pleito o dejarlo caducar podía significar dos cosas: o que se reconocía que no se tenía derecho, o que se había producido una negligencia en la reclamación. La doctrina más moderna considera, sin embargo, que se ha producido la interrupción, al haberse ya ejercitado la acción. Esta Sala ha venido manteniendo una tesis mixta entre las dos descritas, de acuerdo con la cual, si la demanda había sido ya comunicada a la parte demandada, de modo que ésta conocía la reclamación, se habría producido el efecto de la interrupción. El fundamento de este criterio está en que, para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( SSTS 13 de octubre de 1994, RC n.º 2177/1991 , 27 de septiembre de 2005 , RC nº 433/1999 , 12 de noviembre de 2007, RC nº 2059/2000 ). Operan a favor de esta doctrina jurisprudencial la procedencia de interpretar la prescripción con criterios restrictivos ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 30 de septiembre de 1993 , 16 de enero de 2003 , 2 de noviembre de 2005 , RC nº 605/1999 ) y el hecho de que, en materia de prescripción de acciones, el CC no contiene una norma semejante al artículo 1946.2.º CC , referido a la prescripción del dominio y demás derechos reales, o al artículo 944 Ccom (aplicado en la STS de 22 de noviembre de 1995 , invocada en el proceso), que, de forma explícita haga perder la eficacia interruptora a la interposición de una demanda de la que después se desiste. B) En el recurso que se examina, la demanda interpuesta por quien hoy es recurrente, de la que después se le tuvo por desistido, llegó a conocimiento del demandado, por lo que el acto conservativo de la acción tuvo plena eficacia con arreglo a la doctrina jurisprudencia expuesta. Es irrelevante a los efectos que se examinan que el desistimiento fuera tácito y debido a la desatención de la parte del trámite de comparecencia, dentro del término del emplazamiento, ante el tribunal competente tras la tramitación de la declinatoria. El acuerdo del Juzgado de Primera Instancia teniendo por desistido del proceso al actor no produce los efectos de una renuncia al derecho, la cual exige una manifestación del actor en tal sentido ( artículo 20 LEC ) y STS de 18 de marzo de 2008 , RC n.º 221/1994 ). '.

En el supuesto enjuiciado, conforme a la demanda iniciadora de estos autos, y sin que se haya practicado prueba en contrario por la demandada, la petición monitoria, datada el 1 de marzo de 2010, fue presentada el día 10 del mismo mes y año, por lo que su admisión a trámite del 26 de abril de 2010, retrotrae sus efectos al momento de la presentación del escrito, y debe estimarse que la reclamación, que tuvo lugar el 10 de marzo de 2010, interrumpió la prescripción de la acción nacida de la estimación de la renuncia de la actora a seguir su actuación por Providencia de 14 de marzo de 2007- dictada en el procedimiento nº 786/2002 del juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Santa Cruz de Tenerife- que dio por finalizada la intervención de las psicólogas. Prescripción que volvió a iniciarse en Noviembre de 2013, cuando, tras la incomparecencia de la actora a la audiencia previa, es decir después de contestada la demandada, se tuvo por desistida a aquella de su pretensión. La demanda iniciadora de estos autos es de Julio de 2014, sin que en consecuencia hayan transcurrido tres años sin reclamación efectiva de la actora frente a la demandada.

TERCERO.- Sentado lo anterior, analizada la acción y el procedimiento elegido, esta Sección, vista su Sentencia de 6 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de apelación nº 669/2012 , debe mantener, por ser una cuestión procesal, la inidoneidad del procedimiento ordinario instado por la actora, y ello incluso después de una lectura íntegra de la sentencia de 12 de abril de 2013, dictada en el rollo de apelación nº 691/2012 de la Sección 4ª de esta misma Audiencia , donde no consta se alegara por las partes ni fuera objeto de debate tal cuestión.

El artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento que, en los nos interesa, dice: 1. Salvo lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, cada parte pagará los gastos y costas del proceso causados a su instancia a medida que se vayan produciendo..

Se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago de los siguientes conceptos:.4.º Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso..2. Los titulares de créditos derivados de actuaciones procesales podrán reclamarlos de la parte o partes que deban satisfacerlos sin esperar a que el proceso finalice y con independencia del eventual pronunciamiento sobre costas que en éste recaiga.'

Y del citado precepto cabe concluir dos puntos:

a) Que las partes, salvo los dispuesto en la Ley de Justicia Gratuita, tienen que abonar los gastos y costas del procedimiento, lo que, en definitiva, es una obligación legal al margen de la condena en costas, pues si esta no se produce lo cierto es que cada una debe abonar las suyas y las comunes por mitad.

b) Que los honorarios de los peritos, que intervienen en el proceso, tienen el carácter y naturaleza de costas.

Ciertamente, el artículo 242 literalmente establece: '1. Cuando hubiere condena en costas, luego que sea firme, se procederá a la exacción de las mismas por el procedimiento de apremio, previa su tasación, si la parte condenada no las hubiere satisfecho antes de que la contraria solicite dicha tasación. 2. La parte que pida la tasación de costas presentará con la solicitud los justificantes de haber satisfecho las cantidades cuyo reembolso reclame.3. Una vez firme la sentencia o auto en que se hubiese impuesto la condena, los procuradores, abogados, peritos y demás personas que hayan intervenido en el juicio y que tengan algún crédito contra las partes que deba ser incluido en la tasación de costas podrán presentar en la Secretaría del tribunal minuta detallada de sus derechos u honorarios y cuenta detallada y justificada de los gastos que hubieren suplido.' Por lo que, en principio, podría descartarse que cuando no se formula una condena expresa respecto de una de las partes cupiera la tasación de costas, sin embargo, dado que se trata de una obligación legal, al igual que los intereses procesales, la obligación es exlege al margen de un especial pronunciamiento.

Por otra parte la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su exposición de motivos al expresar los cambios del prueba pericial considera: ' efecto indirecto, pero nada desdeñable, de esa necesaria clarificación es la solución o, cuando menos, importante atenuación del problema práctico, muy frecuente, de la adecuada y tempestiva remuneración de los peritos', al regular la prueba pericial en su artículo 339. 5 (redacción vigente al momento de los hechos que se analizan) que : ' 5. El tribunal podrá, de oficio, designar perito cuando la pericia sea pertinente en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales'. Regulando luego en el artículo artículo 341. El procedimiento para la designación judicial de perito.- 1. En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo.', y en el artículo 342, el llamamiento al perito designado, aceptación y nombramiento. Provisión de fondos. 1. En el plazo de cinco días desde la designación, se comunicará ésta al perito titular, requiriéndole para que, dentro de otros cinco días, manifieste si acepta el cargo. En caso afirmativo, se efectuará el nombramiento y el perito hará, en la forma en que se disponga, la manifestación bajo juramento o promesa que ordena el apartado 2 del artículo 335.- ' 2. Si el perito designado adujere justa causa que le impidiere la aceptación, y el tribunal la considerare suficiente, será sustituido por el siguiente de la lista, y así sucesivamente, hasta que se pudiere efectuar el nombramiento.3. El perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final. El tribunal, mediante providencia, decidirá sobre la provisión solicitada y ordenará a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba pericial y no tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan a abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del tribunal, en el plazo de cinco días. Transcurrido dicho plazo, si no se hubiere depositado la cantidad establecida, el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación. Cuando el perito designado lo hubiese sido de común acuerdo, y uno de los litigantes no realizare la parte de la consignación que le correspondiere, se ofrecerá al otro litigante la posibilidad de completar la cantidad que faltare, indicando en tal caso los puntos sobre los que deba pronunciarse el dictamen, o de recuperar la cantidad depositada, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior'. Estos preceptos, redundan en la necesidad de que sea en el propio procedimiento, en el que se practica prueba de perito de designación judicial, máxime aún cuando es el propio Tribunal quien la acuerda de oficio, donde se proceda a la reclamación de honorarios pues en el no se generan dudas ni del trabajo realizado ni de las cantidades que se hubieran podido entregar como provisión de fondos. Ambos motivos de oposición formulados por la demandada en los presentes autos.

No obstante lo dicho, lo cierto es que, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 79/2015 de 27 de febrero : En cualquier caso, por lo que respecta al motivo segundo, la inadecuación del procedimiento alegada en el recurso de apelación no podría justificar la revocación de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se desestimará la demanda. La inadecuación de procedimiento, si se aprecia en primera instancia, debe dar lugar a reconducir el procedimiento al trámite procesal que corresponda y, en su caso, la nulidad de lo actuado para que pueda continuarse por el cauce procesal adecuado. Y si se aprecia en segunda instancia tan sólo puede provocar la nulidad de actuaciones, si se cumplen las exigencias que establece la jurisprudencia. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que arranca de cuando estaba vigente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881(entre otras, Sentencias 25 de noviembre de 1992 , de 27 mayo de 1995 , de 8 noviembre , y 314/2008 , de 9 mayo), y se ha reiterado bajo la actual Ley procesal de 2000 ( Sentencia 171/2012, de 20 de marzo ), «el mantenimiento del juicio elegido no invalida la conducción procesal de la pretensión deducida por la actora, en base, entre otros, a los siguientes factores: a) la relativización creciente que se observa en las directrices jurisprudenciales en torno al valor de esta excepción, si el procedimiento elegido, aunque no sea exactamente el adecuado cumple su finalidad en relación con la cuestión debatida; b) la flexibilidad de criterio que ha de utilizarse en esta materia, y, que, por ello, debe favorecer interpretaciones que se inclinen en pro de la economía procesal, ante las inevitables dudas que muchas veces suscita entre los profesionales la elección de un determinado procedimiento a causa de las superposiciones históricas que ofrece nuestra legislación procesal; y c) la consideración formal de que el procedimiento cuestionado contiene las garantías procesales necesarias para el desenvolvimiento de la pretensión, sin que haya lugar a indefensión».

En el presente caso, y vistos los motivos expuestos respecto de la conveniencia del procedimiento adecuado a seguir, la indefensión podría derivarse para la parte que ha elegido el procedimiento, no así para la demandada quien ha podido ejercer, y de hecho así lo ha realizado, su derecho a la defensa sin limitación alguna, por lo que procede entrar en el fondo del asunto, sin que pueda apreciarse ningún efecto al defecto formal apreciado.

CUARTO.- Entrando así en el fondo, y partiendo de la existencia de la obligación de la demandada de abonar los honorarios del perito designado judicialmente en el procedimiento matrimonial de aquella, conforme a lo ya expuesto, lo que determina su legitimación pasiva a la que,en todo caso, sin negar la inexistencia de un relación contractual, habría que añadir que el trabajo prestado redundó directamente en favor de la demandada y sus hijas menores, igualmente cabe apreciar la efectiva existencia de la deuda que deriva de la documental aportada con la demanda, y que, no siendo expresamente impugnada, se trata básicamente de documentos emitidos en el proceso matrimonial, por lo que no puede estimarse la mera negativa de su no coincidencia con la realidad ni menos aún la no justificación del trabajo, máxime si se tiene en cuenta no sólo el acceso que la demandada tiene al procedimiento en el que fue parte, lo que le permite conocer todo lo actuado, sino la necesaria prevención que cabe mantener en protección de los derechos de las hijas, con independencia de su mayoría de edad, para evitar que nuevamente sea reproducidos los hechos y los informes que motivaron la intervención de la actora, mediante su innecesaria aportación a esta litis.

Por último, y respecto de la provisión de fondos, no ha quedado debidamente acreditada ni su efectividad ni menos aún su importe. Excepción de pago que correspondería a la demandada, y a la que por su intervención en el proceso tendría tal parte acceso.

QUINTO.- En consecuencia con todo lo anterior, procede la estimación de la demanda, declarando la obligación de la demandada a abonar a la actora la mitad de los honorarios profesionales derivados de la actuación de esta como perito en un proceso en el que aquella fue parte, condenándola al abono de la cantidad reclamada, más los intereses que genere dicha cantidad al tipo legal incrementado en dos puntos desde la fecha de notificación de esta resolución, y sin que proceda especial pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias habida cuenta la efectiva complejidad del derecho aplicable ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por el Procurador D Claudio García del Castillo en nombre representación de Dª. Gloria .

2º.- Revocar la sentencia dictada el 9 de febrero de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de La Laguna en Autos de Juicio Ordinario nº 524/2014.

3º.- Estimar la demanda formulada por el Procurador Sr. García del Castillo en la representación que ostenta.

4º.- Condenar a la demandada, Dª. Encarnacion , a que abone a la actora la cantidad de quince mil euros (15.000 €) más el interés de dicha cantidad al tipo legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la notificación de esta resolución.

5º.- No formular expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-