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Última revisión
11/03/2016
Sentencia Civil Nº 266/2015, Juzgado de Primera Instancia - Logroño, Sección 6, Rec 5/2013 de 28 de Diciembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Diciembre de 2015
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia Logroño
Ponente: YANGÜELA CRIADO, RAFAEL
Nº de sentencia: 266/2015
Núm. Cendoj: 26089420062015100021
Núm. Ecli: ES:JPI:2015:511
Núm. Roj: SJPI 511:2015
Encabezamiento
SENTENCIA: 00266/2015
BRETON DE LOS HERREROS 5-7
Fax: 941296545
M68330
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000811 /2011
INTERVINIENTE D/ña. BURMI, S.L., Eugenia
Procurador/a Sr/a. BLANCA GOMEZ DEL RIO,
Abogado/a Sr/a. GONZALO SANTAMARIA DE SERRA,
DEMANDADO D/ña. Carlos Manuel
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. Carlos Manuel
En Logroño a veintiocho de diciembre de dos mil quince.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. Rafael Yangüela Criado, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil de Logroño, los presentes autos de la sección sexta de calificación del procedimiento concursal nº811/2011, incidente concursal (171) nº 5/13, a instancias de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE BURMI S.L. y EL MINISTERIO FISCAL, estando personados la AEAT, Andrea , Genaro , y RECTICEL IBÉRICA S.L.U Y TRANSFORMADOS EBAKI S.L. contra la concursa BURMI S.L., y como personas afectadas Eugenia sobre calificación del concurso.
Antecedentes
El Ministerio Fiscal por escrito de fecha 21 de febrero de 2013 se adhiere a la solicitud de la AC.
Tal extremo provocó la suspensión de la vista prevista para el día 19 para tramitar conjuntamente la calificación ya solicitada como la pieza que debería abrirse de calificación separada en referencia al incumplimiento del convenio aprobado.
En fecha 14 de marzo de 2014 la AC presenta informe de calificación en cuanto a los hechos posteriores a la aprobación del convenio, solicitando la declaración del concurso como culpable, con afectación de la Sra. Eugenia , y condenando a la misma al abono como déficit concursal de la suma de 107.800 euros.
El Ministerio fiscal informa en el mismo sentido que la AC.
Por parte de Burmi se presenta escrito en fecha 2 de mayo de 2014 oponiéndose a la calificación solicitada y considerando que procede declarar el mismo como fortuito.
Por parte de la Sra. Eugenia se presenta escrito en fecha 19 de mayo de 2014 en el mismo sentido que la concursa.
Fundamentos
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .
En este caso debemos diferenciar dos fases a valorar, la previa a la aprobación del convenio y la posterior, con alguna matización que se dirá.
Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que '...el concurso se calificará como fortuito o como culpable ...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que '...señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable . De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.
El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable ; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso , cuales son:1.- presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho;2.- elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y3.- la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones 'iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del 'hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como 'hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ: SAP M 13211/2012 ] que '...Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal : «El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho». Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164 .2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164 .2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación , por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.
Añade la citada Resolución, con cita de la reciente doctrina del Tribunal Supremo en materia de calificación , que '...Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad...'.
Importante reseñar en este caso que aunque por parte de los acreedores personados se ha solicitado también la declaración de culpabilidad con base a la existencia de irregularidades contables acerca de los documentos presentados en la solicitud de concurso, ya es doctrina jurisprudencial consolidada que los acreedores pueden ser parte en la sección de calificación, si bien su función solo puede ser de coadyuvantes de lo que la AC y el MF soliciten, no pudiendo solicitar por sí mismos la calificación culpable ni sostener pretensiones que no hayan sido asumidas por estos, como ocurre en este caso, en que la AC y el MF no acogen tal causa de culpabilidad, y que en consecuencia, no será tenido en consideración ni valorado.
Del escrito de la AC y del MF se desprende como motivo de culpabilidad la venta por debajo de coste por parte de BURNI S.L. a la mercantil PRIBAÑEZ S.L. sociedades vinculadas por accionariado y administración (extremos no puestos en duda).
Cierto es que no se invoca la causa específica de culpabilidad en el escrito de la AC ni del MF, y que obviamente ello hubiera sido deseable, pero ello no impide, como ha dicho el Tribunal Supremo, que en caso de acreditarse los hechos, la acomodación jurídica de la conducta no pueda ser realizada por este Juzgador conforme a los artículos 164 y 165 de la LC .
Refiere la AC que en el informe de la AC consta que PRIBAÑEZ es deudora de la concursa por importe 166.357,50 euros, y que la concursa le suministraba por un lado mercancía a precio inferior al de mercado y por otro demoraba el pago. Afirma con posterioridad que prohibió la realización de tales operaciones en esas condiciones y que aun así lo incumplieron, aunque finalmente afirma que fueron abonando algunas cantidades aunque la deuda cuando PRIBAÑEZ entró en liquidación concursal ascendía a 52.794,04 euros.
Afirma que de no haberse realizado tales operaciones la deuda no se hubiera generado.
No procede estimar tal motivo como causa de culpabilidad. Es obvio que la causa sería la general del art. 164.1 de generación o agravación de la insolvencia en su caso, pero la prueba de tal extremo le corresponde a quien lo invoca, de conformidad con el art. 217 LEC , y la AC y el MF no acreditan en su caso la generación o agravación de la insolvencia, que en modo alguno se identificaría con la deuda existente, sino en su caso con la diferencia entre el precio al que se suministra el producto a PRIBAÑEZ S.L. y el precio ordinario al que se comercializa tal producto a otros clientes, y además acreditar que se hubiera podido realizar dicha venta a otros clientes.
No solo eso, sino que tampoco se acredita si la deuda final ha sido generada durante dicho tiempo, y finalmente referir que aunque en la vista se aportan las tablas de costes en que supuestamente se base tales ventas por debajo de coste, lo cierto es que por lo afirmado por la administradora Sra. Eugenia parte de los mismos deben ser descontados por compartir red de distribución ambas sociedades y usar Burmi la red de Pribáñez S.L. y por otro lado parece evidente que la AC desde la declaración del concurso pudo y debió prohibir tales operaciones en caso de no resultar provechosas o beneficiosas para el concurso, siendo que el Sr. Candido , administrador concursal de Pribáñez refiere que una vez que el Sr. Carlos Manuel dio la orden de no suministrar más producto a Pribáñez en tales condiciones habló con él y pactaron continuar con el suministro modificando los plazos de abono, por lo que no se puede sino considerar que tales operaciones estaban autorizadas por la AC, que en su caso podría haberlas rescindido por la vía del art. 40.7 LC .
No concurre en consecuencia la causa invocada.
Examinados los hechos anteriores, procede ahora entrar a valorar la posible causa de culpabilidad por los hechos posteriores a la aprobación del convenio.
En referencia a las alegaciones de RECTICEL se vuelve a decir que no se pueden valorar salvo en los aspectos que apoyan la solicitud que la AC y el MF defienden, por los motivos ya expuestos.
Alega la AC en referencia a los hechos posteriores que la sociedad una vez aprobó el convenio se dedicó a generar gastos innecesarios para la compañía y no justificados por la continuidad de su actividad ni para el cumplimiento del convenio.
Así habla de que la sociedad abonó los gastos de la Seguridad social de su administradora, la retención del IRPF, el abono de un alquiler por una nave de 3000 euros al mes, así como gastos de tarjeta de la Sra. Eugenia . Igualmente habla del pago de un leasing de un vehículo, maquinaria, reparación de furgoneta (todos ellos sobre bienes que no se identifican como de Burmi) y finalmente una cuota de tele digital. También refiere que se contrataron a siete trabajadores (todos ellos anteriores trabajadores de Pribañez) que no trabajaron en al sede de Burmi sino en Murguía) , generando un perjuicio a la masa que calcula en la suma de 107.800 euros.
Dicho así parece claro que tales gastos parecen injustificados, pero no podemos detenernos en tales hechos sin analizar el contexto en que nos encontrábamos, que no es otro que el de una sociedad que ha logrado aprobar un convenio y que intenta obtener recursos para cumplir con los compromisos adquiridos, teniendo en consideración, pues no se ha puesto en duda, la estrecha vinculación existente ente la concursa y Pribañez en referencia a al dependencia de la una y de la otra, pues esta era su principal cliente, y al hecho no discutido de que esta entró en liquidación y dejó de adquirir en tal momento producto a Burmi.
Con esta tesitura debemos entender que el gasto que se afirma no relacionado con la actividad de Burmi no lo es tal, y dar por buenas las afirmaciones de la concursa y de la afectada Sra. Eugenia , pues documentalmente se ha acreditado que al perder la red de distribución de Pribañez, Burmi trató de posicionarse en el mercado de esta, en el País Vasco, y para ello realizó como inversión el alquiler de una nave, 3000 euros al mes, la contratación de trabajadores para potenciar dicha sede, un vehículo y una furgoneta para el reparto, y otros gastos menores que no se entienden desmesurados en relación con la finalidad referida.
Lo que acredita la propia concursa con su documentación es que en dicho periodo de tiempo se intentaron distintas operaciones para abrir mercado, principalmente en el sector hotelero, y se incrementaron las ventas en dicho periodo por la apertura del denominado canal hogar, de manera que si en el año 2012 entero se facturaron 532.599 euros, en los seis primeros meses del año 2013 se facturaron 467.398,01 euros tal incremento de facturación acredita la realidad y justifica los gastos que se reputan innecesarios por la AC y el MF en su informe, si bien parece evidente que tales datos eran desconocidos por estos a la hora de informar.
En consecuencia, tampoco se considera que concurra la causa invocada de culpabilidad por hechos posteriores a la aprobación del convenio, pues parece claro que la concursa no logró, a pesar de sus intentos, reflotar una situación complicada en términos que le permitieran satisfacer aquellas obligaciones a las que en el convenio se había comprometido.
El concurso se calificará como fortuito.
Fallo
Calificar como
Todo ello con sin IMPOSICIÓN DE COSTAS a ninguna de las partes.
Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de apelación, art 172.4 de la LECO. Para su resolución por la Audiencia Provincial de LA Rioja.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICIDAD.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de hoy. Doy fe.