Sentencia Civil Nº 266/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 348/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00266/2016

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33037 41 1 2015 0003006

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MIERES

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000396 /2015

Recurrente: Pelayo

Procurador: NURIA ALVAREZ RUEDA

Abogado: GERARDO JESUS ALVAREZ MORO

Recurrido: Aurora , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA VICTORIA VALLEJO HEVIA,

Abogado: ROSA-ISABEL CUERVO ASENSIO,

RECURSO DE APELACION (LECN) 348/16

En OVIEDO, a veintiséis de Septiembre de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 266/16

En el Rollo de apelación núm. 348/16, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 396/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres, siendo apelanteDON Pelayo ,demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA NURIA ALVAREZ RUEDA y asistida por el Letrado DON GERARDO JESUS ALVAREZ MORO; y como parte apeladaDOÑA Aurora ,demandada en primera instancia, representada por la Procuradora y asistida por ela Letrado ;EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia;ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mieres dictó Sentencia en fecha 18 de Abril de 2016 y Auto de complemento de la misma, en fecha 10 de Mayo de 2016, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente:

'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Nuria Álvarez Rueda, en nombre y represtación de D. Pelayo , y desestimar la demanda reconvencional interpuesta por el procurador de los tribunales, D. Tomás García-Cosío Álvarez, en nombre y representación de D.ª Aurora , decretándose el divorcio y disolución del matrimonio celebrado entre ambos el 11 de diciembre de 2009, con las siguientes medidas definitivas:

1. Quedan revocados los poderes y consentimientos otorgados mutuamente por los cónyuges, cesando la posibilidad de vincular en el ejercicio de la potestad doméstica bienes privativos de cualquiera de los cónyuges

2. Atribución de la guarda y custodia de la hija menor de ambos, Petra , a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3. Establecimiento de un régimen de visitas de la menor a favor del padre, en los términos expuestos en el suplico de la contestación a la demanda presentada por la madre.

4. El padre deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor, 600 euros mensuales, mediante ingreso en cuenta designada al efecto por la madre dentro de los 5 días de cada mes, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

5. Se declara disuelta la sociedad de gananciales; que podrá ser liquidada una vez firme la presente resolución.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas.'

'Completar el Fallo de la Sentencia dictada con fecha 18 de abril de 2016 , añadiendo un punto 6 al mismo, en los siguientes términos:

6. El padre deberá abonar el 80% de los gastos extraordinarios de la hija menor.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22-09-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Consentido en esta alzada por las partes, el pronunciamiento principal de la sentencia acordando su divorcio asi como el que deniega a la ex esposa el derecho a pensión compensatoria, las cuestiones que con el presente recurso del padre se plantean a la decisión de la Sala vienen todas ellas referidas al régimen de visitas, estancia y comunicación del citado progenitor no custodio con la hija común de las partes, Petra , que el NUM000 próximo cumplirá 7 años de edad, e íntimamente relacionado con el mismo, la cuantía de la pensión de alimentos que para la misma ha de abonar el padre a la madre custodia, incluido el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios.

Respecto al régimen de visitas, la sentencia de instancia, al igual que ya lo había establecido el auto dictado en la pieza de medidas, acoge en su integridad el propuesto por la madre en su contestación, que en esencia supone fijar un régimen normalizado en relación a los periodos de vacaciones escolares de la menor, -es indiscutida la imposibilidad de visitas intersemanales por la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores,- de división en dos periodos iguales entre los progenitores, con la particularidad, teniendo en cuenta que el padre tiene su residencia en Miami y la madre en Mieres, de excluir la posibilidad de que la menor viaje sola acudiendo al servicio de acompañante de menores ofertado por las Cías aéreas de Madrid a Miami, asi como de que fuera la madre la que acompañara a la niña en la primera fase del viaje hasta Madrid, al establecer que tanto las entregas como las recogidas de la menor las llevara a cabo el padre en su domicilio de Mieres.

Frente a ello este insiste en su recurso en su solicitud inicial de proceder en este caso para suplir la ausencia de visitas intersemanales con su hija la ampliación del tiempo de estancia con la misma durante las vacaciones de verano a dos meses o un mes y tres semanas y a la totalidad de las vacaciones de navidad; en la procedencia de que para su traslado se autorice el viaje de la menor de Madrid a Miami, su lugar de residencia, durante las de verano utilizando el servicio de acompañante de menores de que disponen todas las Cías aéreas asi como que sea la madre la que traslade y recoja a la niña a su llegada a Madrid, contribuyendo de este modo a sufragar las cargas tanto personales como económicas que supone el traslado de la menor a su lugar de residencia durante las vacaciones de verano, conforme viene estableciendo la doctrina del TS.

SEGUNDO.-En la resolución de este motivo de impugnación ha de tenerse en cuenta, como ya ha venido declarando con absoluta reiteración esta Sala en resoluciones precedentes, que el régimen de comunicación o de permanencias entre los menores y el progenitor con el que no conviven, se trata de un derecho que ha de hacerse efectivo en interés de los hijos para procurarles su desarrollo integral, derecho prevalente o interés superior del menor, que viene reconocido, en este ámbito de las visitas, en la legislación internacional vinculante por haber sido incorporada a nuestro derecho interno representada por el Artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño de 1989y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 ('Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño'); también en elart. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992('En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño')e igualmente en el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea('Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses'), yque a nivel de nuestra legislación interna, viene reconocido además con carácter general en el art. 39 de la constitución y en toda la regulación legal de las relaciones paterno filiales.

El propio TS, en su doctrina mas reciente, aunque lo sea enjuiciando conflictos sobre guarda y custodia de los hijos, en los que lo que se propugna que esta se establezca en forma compartida, ya ha tenido ocasión de declarar, entre otras en su sentencia de 19 de julio de 2013 , que ese interés prevalente de los menores, aun no definido ni determinado en el art. 92 del CCivil y 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , 'exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel', principio de interés prevalente del menor a la hora de fijar o modificar las visitas que ya había sido declarado el propio TS entre otras en sus sentencias de fecha 11 de noviembre 2011 , 29 de junio de 2012 y la mas reciente de 31 de enero de 2013 , en la que vuelve a destacarse que 'sea cual fuere el miembro de la pareja parental con el que convivan los niños, debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque de ambas funciones precisan los niños para un correcto desarrollo emocional'.

Ha de tenerse en cuenta por ello que con carácter principal este derecho-deber de visitas no tiene otra finalidad que propiciar la continuación o reanudación de las relaciones paterno o materno filiales e incluso las existentes entre los hijos y la familia del progenitor que no tenga confiada su guarda, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, por estimar que el adecuado desarrollo de su personalidad se garantiza de mejor manera manteniendo relaciones lo mas amplias y normalizadas posibles con ambos progenitores y las familias extensas de los mismos, en cuanto esa mayor relación del progenitor no custodio con su hijo durante las visitas, amplia la posibilidad por parte del citado de seguir ejerciendo las funciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones que el otro progenitor en el desarrollo y crecimiento de los mismos.

Pues bien en este caso, teniendo en cuenta las particulares circunstancias concurrentes derivadas de la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores, se estima justificada la ampliación del periodo de estancia de la hija con el padre durante las vacaciones de verano, para compensar la ausencia de visitas intersemanales y, muy posiblemente, por las obligaciones laborales del padre, durante las vacaciones de semana santa, fijándose asi el periodo de estancia de la hija con el mismo en un mes y tres semanas. También la posibilidad de acudir al servicio de guardería o acompañante de menores, ofertado por las Cías Aéreas durante su traslado de Madrid a Miami, asi como que la madre contribuya a facilitar ese periodo de estancia de la menor en el domicilio de su padre, acompañando a la niña desde su actual domicilio en Mieres a Madrid, durante las entregas y recogidas de este periodo vacacional de verano.

No puede estimarse que la edad de la niña, 7 años, cuando se lleve a cabo el primer traslado al domicilio de su padre, suponga un obstáculo para el uso de este servicio ofertado con normalidad por todas las Cías aéreas que permite facilitar esa estancia de menores con ambos progenitores cuando estos residen en países distantes entre si como es el caso.

Debe sin embargo rechazarse la solicitud de que esa ampliación del tiempo de estancia con su hija y régimen de traslado se amplíe igualmente a todo el periodo de vacaciones de navidad, pues coincidiendo durante el mismo las vacaciones laborales del padre, no existe necesidad de someter a la menor a un traslado a su domicilio cuando este como reconoce puede trasladarse al de la menor, bien que caso de efectuarlo deba facilitársele por la madre, una mayor comunicación con su hija mientras permanezca en su lugar de residencia, ampliando el mismo a los fines de semana y puentes que no coincidan con la mitad del periodo que le corresponda.

TERCERO.-En cuanto a los alimentos es sabido que la obligación de prestarlos a los hijos menores de edad, encuentra su fundamento legal ultimo en lo dispuesto en el art. 39 .3 de la Constitución que establece que ' los padre deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', precepto este constitucional que no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto en cuanto de su propia literalidad resulta la imperatividad de esa obligación paterna durante la minoría de edad de los hijos, que mas propiamente que una obligación se trata de un deber insoslayable inherente a la filiación que resulta incondicional, pues salvo aquellos supuestos excepcionales de carencia de ingresos en los progenitores, el interés superior de los menores que ha de presidir todas las medidas que les afectan se sustenta, como recuerda la reciente STS de 2 de marzo de 2015 , en el derecho a ser alimentado y en la correlativa obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias y necesidades de los hijos en cada momento como dice el art. 93 del CCivil, y en proporción al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art. 146 del CCivil.

La propia jurisprudencia del TS(Cf. La doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras) interpretando el precitado art. 146 del CCivil, cuando de alimentos de hijos menores de edad se trata, se ha cuidado de precisar que la misma tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones mas especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía por ello ha de fijarse teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés publico de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ello no obsta a que, aun partiendo de esa amplitud de la obligación de alimentos en relación a los hijos menores de edad, a la hora de cuantificar la necesaria contribución del padre no custodio haya de tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad que obliga a considerar tanto las necesidades del alimentista como la disponibilidad económica del alimentante (art.- 146 del CCivil) asi como, muy especialmente, por lo que aquí interesa, que cuando la obligación de alimentos recae sobre dos o mas personase, en este caso indiscutidamente sobre ambos progenitores, la misma tiene una naturaleza no solidaria sino mancomunada y en proporción a los caudales respectivos de cada uno de los obligados, según asi lo establece el art. 145 del mismo Código Civil y la reiterada jurisprudencia dictada en aplicación del mismo, de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en la STS de 28 de noviembre de 2003 , con cita de precedentes.

En este caso se postula en el recurso la minoración de la fijada en la recurrida de 600€ mensuales, al reputarla excesiva tanto a su nivel de ingresos, 2000€ mensuales, como a los gastos a que ha de hacer frente, insistiendo en que tras deducir de los mismos el coste de alojamiento, 700€ mensuales, y la citada pensión, de mantenerse la misma se vería imposibilitado para abonar el coste de los gastos de desplazamiento, bien de su hija bien propios, a que ha de hacer frente para poder estar en su compañía durante los periodos de visitas establecidos. Se solicita por ello su minoración a 400€ mensuales y que igualmente en relación a los gastos extraordinarios se fije su contribución en el 50%.

Esta última pretensión debe ser rechazada de plano, toda vez que no se discute que en la actualidad la capacidad económica de la madre es muy inferior al encontrarse normalmente en situación de desempleo, con trabajos de mera suplencia, y por ello sin ingresos regulares.

Debe por el contrario reputarse parcialmente justificada la minoración que se pretende de la pensión ordinaria reputándose mas ponderada a la capacidad económica del padre, no otra que la invocada en el recurso según la documentación adjuntada con el mismo con su demanda, y necesidades de la hija menor en este momento, las propias de su edad, sin gasto de escolarización alguno al acudir a un centro publico, residiendo junto con su madre en el domicilio de la abuela, la solicitada al respecto por el Ministerio Fiscal de 480€ mensuales, dado que a la hora de tomar en consideración su capacidad económica, ha de tenerse en cuenta al importante coste económico que para el padre va a suponer el régimen de comunicación con su hija, por la necesidad de sufragar el coste de traslado bien de la misma bien propio, desde su actual domicilio en EEUU, concretamente en la localidad de Miami, a Madrid o a Mieres, lugar de residencia de la menor al menos dos veces al año.

CUARTO.-El recurso por ello se acoge el forma parcial, lo que determina que no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º del art. 398 de la L.E.Civil , tanto mas cuando ello viene en todo caso justificado por la materia de orden publico, ajena al poder dispositivo de las partes, que ha constituido su objeto al afectar al derechos de la hija menor.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido porDON Pelayo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mieres, en autos de juicio de divorcio núm. 396/2015, seguidos a su instancia contraDOÑA Aurora , a que el presente rollo se refiere, la que seREVOCA PARCIALMENTEen los siguientes extremos:

Se fija a partir de la fecha de esta sentencia en 480€ mensuales, la pensión de alimentos que el padre ha de abonar a la hija común Petra , manteniendo el porcentaje del 80% de contribución del mismo a los gastos extraordinarios de la misma asi como la forma de pago y actualización fijada en la recurrida.

En cuanto a las visitas, se amplia el régimen de estancia del padre con su hija durante las vacaciones de verano a un periodo de un mes y tres semanas, llevándose a cabo ésta, a elección del padre, bien en España, bien en su lugar de residencia, Estados Unidos, en cuyo caso la madre trasladara a la niña a Madrid, autorizándose para el viaje en avión de la niña a la residencia de su padre la utilización del servicio de compañía y asistencia a menores prestado por las Cías Aéreas.

Se mantiene en cuanto al resto el régimen fijado en la recurrida, con la sola precisión en cuanto a las vacaciones de navidad de ampliar la estancia de la niña con su padre cuando este se traslade a su lugar de residencia a los fines de semana que no coincidan con el periodo de estancia con su hija.

En lo demás se mantienen los pronunciamientos de la recurrida.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.