Sentencia Civil Nº 266/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 893/2014 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 893/14

Procedente del procedimiento nº 121/14

Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 266

Barcelona, 30 de junio de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio RECIO CORDOVA, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 893/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 22.09.14 en el procedimiento nº 121/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Braulio y Covadonga y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por DON Braulio y DOÑA Covadonga contra CATALUNYA BANC, S.A. declaro la nulidad de la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada objeto de la demanda y condeno a la demandada a restituir a los actores la cantidad de NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA EUROS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS, más el interés legal del dinero desde la fecha del cargos hasta la de la venta de las acciones, a calcular sobre la cantidad de 43.000 euros, y desde la fecha de la venta de las acciones hasta la de esta sentencia, a calcular sobre la cantidad de 9.640,95 euros, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, a aplicar sobre el importe de la condena, con la consiguiente devolución de los intereses/cupones percibidos por la parte demandante, con más los intereses legales desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia y los intereses leales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.

Se imponen a CATALUNYA BANC, S.A. las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia

1. La parte actora apunta en su escrito inicial que D. Braulio y Dª Covadonga adquirieron en el año 2010 obligaciones de deuda subordinada que les fueron ofrecidas por Catalunya Caixa, actualmente CATALUNYA BANC, SA, por total valor de 43.000 euros.

Precisa en su demanda lo siguiente con relación a los inversores:

'D. Braulio y Dª Covadonga , ambos sin estudios, son clientes de la entidad financiera demandada desde hace muchísimos años. En este orden de cosas, el director de la oficina de Catalunya Caixa con la que venían tratando de forma habitual, le propone al Sr. Braulio la adquisición de un producto muy bueno de renta fija, con un bien interés, liquidez inmediata y completamente asegurado el capital (...) Hay que decir que el Sr. Braulio siempre había tenido sus ahorros en depósitos bancarios a plazo (...) en el momento de la compra de obligaciones subordinadas no sabía lo que compraba. En primer lugar, porque no conocía este producto y en segundo lugar, porque nadie se lo explicó adecuadamente'

2. Concluía la actora en su demanda que el incumplimiento de la entidad bancaria del deber de suministrar una información imparcial, clara y veraz generó un error excusable en los demandantes en cuanto al objeto del contrato por lo que 'debe declararse la anulación de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas con los efectos previstos en el artículo 1303 del CC , esto es, la restitución recíproca de lo entregado y el precio pagado en el sentido que se solicita en el Suplico de la presente demanda'

3. La sentencia de instancia estima la demanda, declarando la nulidad de la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada con condena de la demandada a restituir a los actores la cantidad de 9.640,95 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha del cargo hasta la de venta de acciones, a calcular sobre al cantidad de 43.000 euros, y desde la fecha de la venta de las acciones hasta la de esta sentencia, a calcular sobre la cantidad de 9.640,95 euros, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, a aplicar sobre el importe de la condena, con la consiguiente devolución de los intereses/cupones percibidos por la parte demandante, con más los intereses legales desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia y los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.

Justificaba su decisión al considerar que concurre error esencial y excusable en los demandantes: 'La falta de información precontractual y contractual clara, completa y en términos comprensibles sobre las características y riesgo de la deuda subordinada determina la concurrencia de error sobre las condiciones esenciales del negocio jurídico'

SEGUNDO.- Recurso de apelación

1. Frente a tal resolución se alza la parte demandada en base a los siguientes argumentos:

1º Nulidad de la sentencia de instancia por cuanto se utilizan los mismos argumentos que en otra sentencia anterior de modo que la resolución resulta incongruente y no motivada; hasta el punto que 'alude a una argumentación fáctica y jurídica y decisión que nada tiene que ver con el presente procedimiento, por ende, realiza una apreciación y valoración de las pruebas, así como una aplicación e interpretación de Derecho, totalmente, incongruente con la demanda de la parte actora (...) esta parte ha podido observar que la Sentencia apelada mediante el presente recurso es un 'copiar-pegar' (a partir de su Fundamento de Derecho Tercero hasta el Fallo de la misma) de otra sentencia dictada por este Juzgado, la cual, hemos podido localizar e identificar a partir del momento en que se nos ha facilitado dicha sentencia'

2º Caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento: 'La acción de nulidad origen de la presente litis y ejercitada por la parte hoy apelada no lo es respecto del título mismo, sino que lo es respecto del negocio jurídico de su adquisición, esto es: su compraventa (...) La perfección de la compraventa se produce con el acuerdo de voluntades, es decir, comprar los títulos por un precio. Correlativamente, la consumación del contrato se produjo con el pago del precio y la entrega de los títulos el día de la adquisición de los mismos. Es decir, se perfeccionó y consumó el contrato en el mismo momento (como es habitual en las compraventas de títulos valores) sin que existiera ninguna otra obligación pendiente del referido negocio jurídico de transmisión de los títulos. No estamos pues ante ningún contrato de tracto sucesivo, como afirma la sentencia, puesto que la adquisición de los títulos valores no dejó pendiente ningún tipo de obligación para ninguna de las partes respecto de la referida transmisión de los títulos (...) Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta parte solicita de la Sala que estime la excepción de caducidad de la acción de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes por vicio en el consentimiento por error en el objeto (1165, 1166 y 1301 CC) que fue planteada en la contestación a la demanda'

3º La compraventa efectuada por la actora de las acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos se contradice con la acción de nulidad planteada:

'Así las cosas, en la actualidad la parte actora ya no posee la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad se interesa por lo que no resulta posible la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de contrato de conformidad con lo establecido en el artículo 1303 del Código civil , pues la hoy apelada (y entonces actora) no podía ni puede restituir aquello que, como propietaria, voluntariamente se ha vendido (...) La transmisión de las acciones significa la plena confirmación del acto cuya nulidad se postula y ello en base a lo preceptuado en el artículo 1309 y 1311 del Código Civil , es decir, que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente y que dicha confirmación se ha efectuado cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Entiende esta parte que no puede existir mayor acto de confirmación que la venta voluntaria, a cambio de un importe, de los títulos respecto de los cuales se solicita la nulidad del negocio adquisitivo de los mismos, cuando dicha venta se a efectuado después de incoar la demanda de nulidad '

2. La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

TERCERO.- Nulidad de la sentencia

1. Ciertamente la sentencia dictada en la instancia, conforme fue inicialmente notificada, resultaba una copia de otra sentencia anterior, hasta el punto que el Fallo se refiere a otra demanda interpuesta por otra inversora frente a CATALUNYA BANC, SA.

La nulidad de dicha resolución interesada por la recurrente podría prosperar sino fuera porque la Juez 'a quo' ya se apercibió del error informático sufrido y por auto de fecha 29 de septiembre de 2014 procedió a 'anular la inserción de la sentencia y dejar sin efecto la notificación efectuada el pasado día 25 de septiembre de 2014 y, en lugar de resolución anteriormente publicada, insertar en el presente procedimiento la sentencia correspondiente'.

Pues bien, la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2014 , conforme a la redacción dada en la insertada de forma correcta por auto de fecha 29 de septiembre de 2014, analiza de forma pormenorizada todas las cuestiones debatidas en la instancia con expresa referencia a la concreta orden de adquisición de 7 de abril de 2010, al test de conveniencia practicado al demandante, a la declaración testifical practicada en el acto del juicio y al canje del producto por acciones de CATALUNYA BANC y posterior venta al FGD, con recuperación de parte de su inversión (33.359,05 euros).

2. En definitiva, la sentencia de instancia fue notificada a la parte demandada, con los razonamientos correctamente insertados, en fecha 3 de octubre de 2014 (f.252) y, pese a ello, la ahora recurrente pretende la nulidad la sentencia inicialmente notificada, con el error informático, mediante escrito presentado en fecha 24 de octubre de 2014.

Es claro por tanto que este primer motivo del recurso debe ser rechazado por cuanto (i) el error informático inicialmente sufrido ya fue corregido en la instancia y (ii) la recurrente conocía la correcta fundamentación de la sentencia cuando interpuso el recurso de apelación de modo que difícilmente puede pretender que se le ha causado indefensión y no olvidemos que tal circunstancia resulta necesaria para que pueda declararse la nulidad de actuaciones conforme exige el artículo 459 LEC .

CUARTO.- Deuda subordinada

1. La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

2. En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

QUINTO.- Caducidad de la acción de nulidad

1. Sostiene la recurrente que la acción por vicio del consentimiento ejercitada en la demanda y estimada en la instancia ha caducado por el transcurso del plazo de 4 años desde la consumación del contrato previsto en el artículo 1301 CC

2. Pues bien, bastará indicar que la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada se efectuó en fecha 7 de abril de 2010 (doc.nº2 de la demanda) y la demanda rectora de autos se presentó en fecha 28 de enero de 2014, luego no parece necesario ofrecer mayores argumentos para rechazar la pretendida caducidad de la acción cuando es claro que no ha transcurrido el plazo de 4 años.

SEXTO.- Perfil de los inversores

1. Comenzaremos por recordar la conclusión apuntada en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 :

'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'

Conviene igualmente citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 cuando apunta lo siguiente:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'

2. De esta forma es claro que CAIXA CATALUNYA (actualmente CATALUNYA BANC) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de los actores para prestarles el asesoramiento adecuado.

Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

3. En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores (en adelante CNMV) en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

4. Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando estamos ante la comercialización masiva de obligaciones subordinadas por parte de la entidad demandada entre sus clientes y asimismo que el demandante presenta un perfil conservador -interesado en depósitos a plazo fijo- y prueba de ello es el test de conveniencia donde se concluye que 'el cliente tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad' (doc.nº6 de la demanda), es decir, que podía asumir riesgo de perdida de intereses pero no de la inversión inicial, como finalmente aconteció en el caso de autos.

Conviene destacar que la entidad demandada no efectuó a los demandantes el Test de Idoneidad cuando el mismo resultaba preceptivo -a partir del año 2008- al estar prestando un servicio de asesoramiento, de modo que no podía efectuar la recomendación de contratar deuda subordinada ( art. 79 bis 6 Ley del Mercado de valores - art. 19.4 Directiva 2004/39/CE - y 72 del RD 217/2008, de 15 de febrero )

5. En consecuencia, ya podemos concluir que los instrumentos financieros comercializados por Caixa Catalunya a los demandantes no se adecuaban a su perfil inversor dada la complejidad de los mismos, pese a lo cual la ahora demandada recomendó su adquisición.

SEPTIMO.- Nulidad de la contratación

1. La resolución de instancia concluye que el error sufrido por los demandantes, derivado de la deficiente información recibida por parte de la entidad, determina la nulidad de la adquisición obligaciones subordinadas en la medida en que incurrieron en un error esencial y excusable.

2. El error denunciado por la parte actora atiende a las omisiones de información por parte de CAIXA CATALUNYA, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error

2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error'.

3. Centrándonos ya en la pretendida nulidad contractual por la creencia de los demandantes de estar adquiriendo productos garantizados y de disponibilidad del capital, es de observar que no obra en autos prueba alguna que permita inferir, siquiera de forma indiciaria, que se les indicara en el momento de su adquisición que se trataba de productos con riesgo en que podía perder el capital; sin que la actora cuestione en esta alzada tal extremo expresamente declarado en la instancia.

Y aún es más, CATALUNYA BANC no sólo no ha acreditado en debida forma que prestó a los inversores el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que le aconsejaba adquirir sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error a los mismos ofreciéndoles un producto de inversión inadecuado: así se indica en la instancia y no se cuestiona en esta alzada.

En este sentido la testigo Sra. Regina , que comercializó los productos a los demandantes, reconoció en el acto del juicio que en la venta de la deuda subordinada se consideraba que no había riesgo de perdida capital y, por tanto, no se les indicó a los demandantes que existiera tal riesgo (min.04:50 VIDEO)

La CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

Obsérvese en este punto como la CNMV considera que a las personas que carecen de experiencia inversora y no están familiarizadas con ningún tipo de instrumento financiero tan sólo deben ofrecérseles productos con escaso grado de complejidad y riesgo.

4. Por tanto, la Caja debería haber advertido a los clientes, entre otras cosas, que los productos de inversión adquiridos podían impedirles disponer del capital, así como los riesgos que asumían con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara a los clientes y dado que estos sostienen que su intención era mantener un deposito a plazo fijo, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación -más bien al contrario-, obligado es mantener la nulidad de la orden de compra ante el error sufrido por los contratantes determinante del vicio en su consentimiento.

5. El error sufrido por los ahora demandantes debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales de los productos, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza de los clientes en el asesor bancario y la información insuficiente del mismo que les impedía conocer que no estaban ante un deposito a plazo fijo

En este sentido cabe acudir nuevamente a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , relativa a un swap de inflación, cuando argumenta lo siguiente:

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'

Por otro lado, la falta del preceptivo Test de Idoneidad constituye igualmente una presunción de excusabilidad en el error según ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 7 de julio de 2014 :

'Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable'

OCTAVO.- Confirmación de los contratos

1. Sostiene la recurrente que el denunciado vicio del consentimiento, de existir, ha quedado subsanado por la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD.

2. Tal argumento defensivo tampoco puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión y su posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que las demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de la deuda subordinada, y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidieron aceptar el canje y posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se le ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 )

3. Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas podría comportar también la del contrato de adquisición de acciones fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 )

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

4. En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las perdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales.

5. Para descartar el error tampoco cabe invocar la doctrina de los actos propios en contra de los inversores por el hecho de haber recibido de forma periódica y constante extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de las obligaciones subordinadas e información fiscal relativa a las mismas.

En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y en el caso de autos no cabe admitir que los demandantes aceptaran en momento alguno la inversión en sus concretos términos por cuanto denunciaron la misma cuando tomaron conocimiento de los problemas que planteaba.

6. Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de participaciones y posterior venta de acciones, conviene recordar que en la demanda se reduce el importe reclamado en la suma percibida por los demandantes por la venta forzosa de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD (33.359,05 euros) de modo que no puede sostener la recurrente que no haya procedido a restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

NOVENO.- Conclusión

1. En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

2. La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la sentencia de 22 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Barcelona , que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.