Sentencia Civil Nº 266/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 346/2016 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00266/2016

FERROL Nº 4

ROLLO 346/16

S E N T E N C I A

Nº 266/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a quince de julio de dos mil diceiseis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000247 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000346 /2016, en los que aparece como parte demandante-apelada, Sara , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a, MONICA GARCIA MONTERO, asistido por el Abogado DOÑA ENMMA GONZALEZ ALVAREZ, como demandada-apelante, DOÑA Clemencia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA BELEN SECO LAMAS, asistido por el Abogado D. ANA SECO LAMAS y con asistida por el Letrado D. ANA DIAZ SANTE, demandada-apelante Anton , representado por el Procurador de los Tribunales SR. ANA BELEN SECO LAMAS y asistido por el Letrado DON JESUS PORTA DOVALO, demandada-apelante Paula , representada por el Procurador de los Tribunales D. ANA SECO LAMAS, y asistida por el letrado D. JESUS PORTA DOVALO, como demandada-rebelde Belinda , con residencia en Inglaterra y el demandado-apelado Braulio , representado por el Procurador de los tribunales D. BERTA SOBRINONIETO y con la dirección del Letrado D. INES DIAS VARELA, sobre IMPUGANACION DE DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA ISNTANCIA Nº 4 DE FERROL de fecha 9-12-15. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por DOÑA Sara frente A DOÑA Clemencia , Anton , Paula , Belinda , Braulio , y:

(1) Procede declarar la nulidad por vicio del consentimiento de las disposiciones testamentarias otorgadas por DON Pascual los días 27/1/2012 y 8/2/2012 en la notaría del notario de Ferrol Pedro Luis García de los Huertos Vidal.

(2) Las costas de la actora han de ser impuestas a los demandados y las generadas a DON Braulio , asumidas por quien le llamó al procedimiento , DOÑA Clemencia , quedando igualmente eximido aquel del pago de las costas de la actora'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por DOÑA Clemencia , DON Anton Y DOÑA Paula , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.-

Es objeto del presente recurso de apelación la demanda que es formulada por Dª Sara , directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial, que declare la nulidad de los testamentos otorgados por quien fue su marido D. Pascual , de fechas 27 de enero y 8 de febrero de 2012, ante el notario de Ferrol D. Pedro Luis García de los Huertos, con los números de protocolo 94 y 141 respectivamente, lo que supondría dar validez al testamento de 3 de mayo de 2011, ante el mismo fedatario, nº 712 de su protocolo, en el que instituía heredera universal de sus bienes a la actora, sustituyéndola vulgarmente por D. Braulio , sobrino-nieto de la misma, y sustituyendo a éste último, a su vez, por sus descendientes, y, en caso de que no los hubiere, por la madre de Don Braulio , Doña Josefa .

En el testamento de 27 de enero de 2012, revocando los anteriores, legaba a su hermana Dª Clemencia , los pisos en Ferrol, CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , y la sustituye por sus sobrinos D. Anton y Dª Paula , y por Dª Belinda , quienes sucederían a partes iguales. Mantuvo la condición de heredera universal de su esposa, con la misma sustitución.

En el testamento de 8 de febrero de 2012 revoca cualquier testamento anterior e instituye heredera universal de su herencia a su hermana Dª Clemencia y la sustituye vulgarmente por sus descendientes.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, en la que, estimando íntegramente la demanda, decretó las nulidades postuladas.

En la sentencia apelada se razona en síntesis que el causante D. Pascual y la actora Dª Sara habían contraído matrimonio, el 22 de abril de 1961, habiendo nacido respectivamente el NUM002 de 1928 y el NUM003 de 1931, los cuales pasaron a ser considerados como un problema para su familia, dado su estado precario de salud, padeciendo Dª Sara una ceguera.

El 23 de enero de 2001 surge un incidente que genera el despido de la cuidadora del referido matrimonio, y los cónyuges quedan a cargo de sus respectivas familias de sangre.

Sigue razonando la sentencia apelada que, en el otorgamiento del primer testamento impugnado, concurre en el causante D. Pascual un síndrome confusional, que justifica la descompensación del nivel de oxígeno que padecía, lo cual junto a la vivencia del día 23 de enero de 2012, tras el cual se va de la vivienda conyugal con su hermana Dª Clemencia , así como la estancia durante tres días previos, en la casa de ésta, sin suministrarle el oxígeno, que requería 18 horas al día, al padecer un EPOC, determinó que su hermana le presentara una realidad distorsionada determinante de que le legase, sin justificación alguna, en función de las disposiciones testamentarias previas, sus dos pisos privativos.

Una vez ingresado en la residencia, se une al síndrome confusional de base orgánica derivada del EPOC, la confusión propia que padecen las personas mayores con el ingreso en centros de la tercera edad, y, además, la recepción de la demanda de divorcio que se interpone en nombre de la demandante.

Añadiendo, en su fundamentación jurídica, que: 'si bien querer ir al notario puede ser una reacción impulsiva que implique una reacción coherente a un estímulo, lo cierto es que el análisis de la realidad que realizó don Pascual estuvo en todo punto mediatizada por sus padecimientos orgánicos, el síndrome confusional derivado del mismo y por la representación que de la realidad le presentaba la demandada Doña Clemencia , quien en todo momento actuó en interés propio y no en el de su hermano.

Llevando a su hermano al notario dos veces, la primera vez sale legataria de dos pisos y la segunda sale heredera universal en un contexto de afectación de la capacidad volitiva e intelectiva de base orgánica, por alteración de los niveles de concentración de oxígeno derivado de EPOC y por alteración psíquica derivado de los incidentes del día 23 de enero, salida del domicilio a casa de su hermana e ingreso en una residencia en la que existen anotaciones de enfermería y de la psicóloga en la que se alternan los periodos de confusión con los de aparente conciencia'.

SEGUNDO: Sobre el juego normativo del art. 208 de la LDCG .-

Se alega, en primer término, la falta de legitimación activa de la demandante para instar la nulidad de los mentados testamentos, al carecer de derecho sobre la herencia de su marido a tenor de lo normado en el art. 208 de la Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia , que norma al respecto que:

'Salvo que del testamento resulte otra cosa, las disposiciones a favor del cónyuge no producirán efecto si al fallecer el testador estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o separación, o se encontraran en trámite los procedimientos dirigidos a ese fin. Tampoco producirán efecto en los casos de separación de hecho entre los cónyuges'.

La sentencia apelada fundamenta la legitimación activa de la actora en la condición de heredera testamentaria de su marido instituida en el testamento de 3 de mayo de 2011 , que adquiriría valor tras la nulidad de los testamentos impugnados; mas a tenor del indicado precepto de la LDCG la actora carece de interés legítimo en la formulación de la presente acción de nulidad, al haber promovido demanda de divorcio contra su marido. Es más la interposición de la misma y la recepción de la copia de la demanda provoca el otorgamiento del nuevo testamento de 8 de febrero de 2012.

En efecto, el art. 208 LDCG se ocupa de la ineficacia de las disposiciones testamentarias entre los cónyuges cuando, con posterioridad a su otorgamiento, surge la crisis o rotura matrimonial, como igualmente lo hace el art. 2077 del BGB alemán y el art. 2317 del Código Civil portugués.

Igualmente en el ámbito de la legislación foral podemos citar, el art. 422.13.1 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña , relativo a las sucesiones, así como el art. 404 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas dentro de la sucesión paccionada y el art. 438 para la sucesión testamentaria.

Son presupuestos de la aplicación del art. 208 de la LDCG los siguientes:

A) Que un cónyuge en su testamento haya efectuado disposiciones a favor del otro cónyuge, como aquí sucede, en el que el marido ha instituido a su esposa como heredera en el testamento de 3 de mayo de 2011, que recobraría valor como consecuencia de las nulidades postuladas en la demanda.

B) Que al fallecer el causante estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o separación, o se encontraran en trámite los procedimientos dirigidos a ese fin, o que los cónyuges se encontraran separados de hecho.

Y, en este caso, se había presentado por la actora demanda de divorcio contra su marido el 3 de febrero de 2012. La demanda se admitió a trámite mediante decreto de 23 de febrero de 2012. Siendo la fecha de fallecimiento del causante el 26 de febrero de dicho año, sin que por ello pudiera llegar a ser judicialmente emplazado, el uno de marzo de 2012, y por tal causa, a petición de la actora, se acordó tenerla por desistida de su demanda, por medio de decreto de 12 de marzo de 2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, en los autos de divorcio 108/2012.

Desde el 23 de enero de 2012, hasta la fecha del fallecimiento del causante, el 26 de febrero de dicho año, el matrimonio se encontraba separado de hecho, quedando la actora en el domicilio conyugal y el demandado en una residencia.

La actora exteriorizó su voluntad de fractura de su relación conyugal mediante la presentación de la demanda de divorcio, sin que, para obtener la disolución del vínculo conyugal, se requiriese la concurrencia de un motivo legal para ello, sino que basta la simple expresión de su voluntad, tras la reforma del art. 86 del CC por la Ley 15/2005, de 8 de julio.

Si lo que se pretendía la demandante era simplemente una pensión a cargo del marido para sufragar sus necesidades, lo lógico y natural, lo jurídicamente procedente, era la presentación de una demanda de alimentos provisionales ( art. 143.1 CC ) y no de divorcio.

C) La situación de crisis matrimonial persistía al tiempo del fallecimiento del causante. Precisamente se desiste de la demanda tras el fallecimiento del testador, sin que hubiera mediado reconciliación, ni reanudado la convivencia marital.

D) El testador nada dispuso en el testamento que impidiera o limitase de alguna forma el juego normativo del art. 208 de la LDCG ; por el contrario instituyó heredera a su hermana en testamento posterior.

Señalar por último que el art. 945 del CC , al que remite el art. 267 de la LDCG , norma que no tendrá lugar el llamamiento abintestato al cónyuge viudo si estuviere separado legalmente o de hecho. Y en este caso, concurre el corpus, pero también el animus, mediante la presentación de la demanda de divorcio.

Por consiguiente, consideramos que la esposa carece de interés legítimo para promover la presente demanda.

TERCERO: Sobre la doctrina jurisprudencial relativa a la incapacidad de los testadores.-

No obstante lo cual, el Tribunal tiene serias dudas sobre la incapacidad mental del causante en el momento de otorgar su testamento, no compartiendo el criterio de la sentencia apelada.

A tales efectos partimos de las siguientes consideraciones previas.

En primer lugar de los arts. 663.2 y 666 del CC , con respecto a la capacidad requerida por el testador, y, en segundo lugar, de la reiterada doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de la enfermedad mental como causa de nulidad del testamento, que podemos sintetizar de la forma siguiente:

a) Que es un principio general indiscutible el que la capacidad de las personas se presume siempre, y que todo individuo debe reputarse en su 'cabal juicio' como atributo normal de su ser, por lo que su incapacidad, en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo ( SSTS de 25-4-1959 , 7-10- 1982 , 10-4-1987 , 26-9-1988 , 13-10-1990 ,; 30-11-1991 , 22-6-1992 , 10-2-1994 , 8-6-1994 , 27-11-1995 , 18-5-1998 y 15-2-2001 entre otras ).

Tal presunción es una manifestación del principio 'pro capacitate', emanación, a su vez, del general del 'favor testamentii'.

La insania mental, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8-6-1994 , y recuerda la de 15-2-2001 , exige actividad probatoria dotada de la seguridad precisa de que efectivamente concurrió.

En este sentido, la STS de 5 de mayo de 2011 señala que: 'se da la presunción de capacidad de obrar plena y sólo si se elimina por sentencia en la incapacitación o se prueba la falta de capacidad mental, se invalida el acto jurídico que pueda haber realizado'.

b) La carga de la prueba de la incapacidad mental del testador, en el momento decisivo del otorgamiento de su última disposición, corresponde al que sostiene la existencia de dicha incapacidad, que es a quien compete su cumplida y concluyente justificación ( SSTS de 27-9-1988 , 13-10-1990 y 21-11-2007 entre otras muchas), con las consecuencias jurídicas en otro caso derivadas del art. 217 de la LEC .

c) Lo importante y trascendente son las condiciones físicas y psíquicas del causante en el momento preciso de otorgar el testamento ( SSTS 14-4-1925 , 21-4- 1965 , 26-5-1969 , 7-10-1983 , 26-9-1988 , 1-6-1994 , 234/2016 , de 8 de abril entre otras), no por lo tanto las precedentes o anteriores, sin perjuicio de su ponderación en el caso de impugnación.

d) Como señala la STS 289/2008, de 26 de abril : 'La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre 'inequívoca y concluyentemente' la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar ( STS de 27 de noviembre de 1995 ) y que 'la incapacidad o afección mental ha de ser grave... no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas' ( SSTS de 27 de enero de 1998 , 12 de mayo de 1998 , 27 de junio de 2005 ).

Rigiendo la presunción de capacidad, 'favor testamenti', sólo 'cabe ser destruida por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario' ( STS de 19 de septiembre de 1998 ), o 'con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas' ( STS de 31 de marzo de 2004 ).

Como señala la STS 234/2016, de 8 de abril , 'ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de «favor testamenti» y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 , y 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 )'.

En el mismo sentido, STS 435/2015, de 10 de septiembre .

e) Que la aseveración notarial respecto de la capacidad de testamentificación del otorgante, adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción 'iuris tantum' de actitud que sólo puede desvirtuarse mediante una evidente y completa prueba en contrario, ( STS 8-5-1922 , 23-3-1944 , RJ 317; 25-3-1957 , RJ 1181; 16-4-1959, RJ 1974 ; 7-2-1967, RJ 550 ; 21-6-1986, RJ 3788 ; 10-4-1987, RJ 2549 ; 26-9-1988, RJ 6860 ; 13-10-1990, RJ 7863 ; 24-7-1995, RJ 5603 ; 27-11-1995, RJ 8717 ; 15-2-2001 , RJ 2051 etc. ).

f) En definitiva, como señalan las SSTS 386/2015, de 26 de junio y de 22 de enero de 2015, Rc. 1249/2013 , con cita de la sentencia de 26 de abril de 2008 , la doctrina sobre la materia, es la siguiente:

'a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia'.

CUARTO: Sobre la valoración de las concretas circunstancias

concurrentes y sus consecuencias jurídicas.-

En este aspecto, el recurso gira sobre la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo.

Al respecto es necesario reseñar que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 21 de diciembre de 2.009 , 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 .

Pues bien analizando la prueba practicada al tribunal se le generan más que fundadas dudas sobre que el testador careciera de capacidad para otorgar los actos de última voluntad que fueron impugnados. O dicho de otra forma, que la parte actora hubiera logrado destruir la presunción iuris tantum de capacidad que corresponde a todas las personas, mediante concluyentes elementos de prueba que permitan sostener, con el rigor exigido -no meras hipótesis o posibilidades-, que careciera, en el fundamental momento de su otorgamiento ante Notario, de la aptitudes precisas para emitir una voluntad consciente y libre, no condicionada por factores exógenos o endógenos.

En efecto, ello es así en función de las consideraciones siguientes.

En primer término, de la existencia de una prueba pericial contradictoria, en tanto en cuanto, si bien los peritos de la actora, con las particularidades que veremos, avalan la tesis de la incapacidad, los propuestos a instancia de la parte demandada, por el contrario, sostienen que los testamentos responden a una válida expresión de una voluntad consciente y libre; pero véamos.

La información manejada por los peritos y sobre la cual fueron interrogados en el acto del juicio es sustancialmente la misma: la obrante en los archivos del Hospital General Juan Cardona de Ferrol hasta el 17 de enero de 2012, historial clínico del SERGAS con examen internamiento de 14 de febrero de 2012 al 21 de febrero de 2012, informe del médico de cabecera Dr. Casteleiro Romero, así como los protocolos asistenciales y notas evolutivas del centro residencial EUXA de Narón, en donde se encontraba ingresado el causante.

El estudio de tales documentos deviene esencial dado que nos encontramos ante informes retrospectivos, sin que ninguno de los peritos hubiera podido examinar previamente al causante de la herencia D. Pascual .

Pues bien, con dichos datos, el médico psiquiatra Dr. Carlos José emite dictamen, que ratifica y explica en el juicio, conforme al cual, según su saber y entender, considera que el causante se encontraba afecto a un síndrome confusional mixto (298.2 y 23.0 de la 9ª y 10ª Rev. C,I.E., de la OMS), deterioro orgánico más noxas situacionales concurrentes sobre todo en lo que atañe al día 8 de febrero de 2012, con destrucción del nivel de conciencia y desorientación, sin competencia absoluta por falta de entendimiento cabal y libre voluntad para saber y querer, en una decisión tan importante como la disposición de su patrimonio' (ver folios 510 y ss.).

En el dictamen conjunto de los Dres. Celso , ex catedrático de Medicina Legal de la UDC y médico forense, y Isidoro , especialista en medicina legal y forense, profesor de dicha disciplina en la UDC, que fue explicado en el acto del juicio por Don. Isidoro , que valoró también datos con los que contaba al elaborar el dictamen obrante en autos (f 428 y ss.), como eran los protocolos asistenciales de la residencia y notas evolutivas del centro residencial EUXA de Narón, concluyen que, en los dos últimos meses informados de la vida del Sr. Pascual , existen evidencias de episodios que pueden corresponderse con una falta de cabal juicio derivados de la avanzada situación de su enfermedad pulmonar EPOC, en estadio avanzado IV (enfermedad pulmonar obstructiva crónica), y privación de la oxigenoterapia indicada de 18 horas diarias.

En el acto del juicio Don. Isidoro , teniendo en cuenta la documentación del centro EUXA, se reafirma con más consistencia en su dictamen.

En el acto del juicio concluye su informe y citamos literalmente: 'Cualquier paciente en un síndrome confusional debería tener más filtros de seguridad, porque no podemos decir con certeza absoluta que fuera consciente de sus actos, pero también puede serlo porque es un problema de los síndromes confusionales. En mi opinión está claro que requeriría un diagnóstico más completo, más correcto y una mayor objetividad: un reconocimiento psiquiátrico o médico forense'. Igualmente considera más dudosa la situación del día 27 de enero 'no puedo ser tan concluyente'.

Antagónicos son los informes periciales aportados por la parte demandada. Así el médico psiquiatra Dr. Luis María (f 518 y ss.), concluye que no se evidencia en los documentos y protocolos falta de capacidad de juicio en el testador, presentado un razonamiento y abstracción normal, además de las capacidades ejecutivas necesarias en el momento que realizó los testamentos. No sufría delirios, ni ideas de persecución, ni alucinaciones en fechas próximas, ni sintomatología que justificase diagnóstico de picosis procesal sea orgánica o sintomática, ni demencial (Alzheimer u otras de similar naturaleza). El acto de modificar el testamento tiene que ver con factores externos precipitantes y una reacción psicológicamente comprensible, y como tal una reflexión y razonamiento lógico/adaptado a esa situación de estrés, que demuestra capacidad e juicio y raciocinio en ese momento'

Igualmente contamos con un nuevo dictamen, en esta ocasión del Dr. Cipriano , especialista en medicina legal y forense, que, tras descartar que el causante sufriera una demencia tipo Alzheimer, diagnóstico que considera a todas luces insostenible, señala que: 'tenemos en este caso la suerte de contar con una gran batería de pruebas y testimonio recogidos en la historia de la residencia de ancianos EUXA en la que ingresó que recogen la situación real de D. Pascual en esas fechas. Informe y documentación que ha sido comprobada y corroborada personalmente con el director del centro por este perito y que tanto por la fecha de elaboración (esos días) como por la autoría y motivación de esos informes (objetividad indiscutible y desinterés en el objeto de la pericia que nos ocupa) deben ser tenidas totalmente en cuenta para el profundo análisis de la situación del paciente'.

Concluye du dictamen indicando que tiene una capacidad de juicio, razonamiento y abstracción normal, con capacidades ejecutivas normales en el momento que realizó los testamentos supuestamente impugnados.

Tenemos otros datos proclives a la capacidad: la coherencia de los actos de disposición, perfectamente explicables, respondiendo a estímulos y reacciones comprensibles y humanamente susceptibles de ser compartidas, así como los datos obrantes en el historial de la residencia de la tercera edad EUXA.

En cuanto al primer acto de voluntad impugnado, cual es el testamento de 27 de enero de 2012, en relación con el mismo, el propio perito de la actora Don. Isidoro alberga dudas sobre la falta de capacidad -y precisamente la existencia de tales dudas ya conducen, por sí solas, a la validez del acto, al exigirse pruebas concluyentes de la insania mental.

Se produce dicho testamento en un contexto reaccional a un desagradable incidente acaecido el día 23 de enero de dicho año, en donde los familiares de la actora llaman a la policía local y achacan al actor insultos a su esposa conjuntamente con la cuidadora Tomasa -ver declaraciones en el juicio de Josefa sobrina de la actora y la madre de ésta-.

En este momento no tenemos dato alguno que evidencia la falta de capacidad del causante. Al día siguiente 24 de enero, muy temprano, se va a casa de su hermana Clemencia .

Es cierto que, hasta el día 27 siguiente data del primer testamento impugnado, no recibe el tratamiento de oxígeno prescrito, pero no existen elementos de juicio concernientes a que tal circunstancia hubiera repercutido en las facultades mentales del causante.

Es más cuando ingresa en el centro EUXA, varios días más tarde, no le aprecian en la batería de pruebas que le llevan a efecto una afectación de tal clase, refiriendo un simple deterioro cognitivo leve.

No es anormal, sino explicable, el cambio de testamento. El precario estado de salud de su esposa, su edad, y el hecho de que sus bienes privativos se transmitieran definitivamente a la familia de la esposa.

En cualquier caso es su voluntad, y hay que respetarla, si carecemos de datos concluyentes determinantes de la ausencia de capacidad para diponer mortis causa de sus bienes según sus deseos.

Por lo que respecta al otro testamento impugnado, otorgado el día 8 de febrero, D. Pascual ingresa el 3 de febrero en la residencia EUXA en donde le practican una batería de pruebas.

En la escala Global de Reiseberg consta un deterioro cognitivo leve.

En la escala de la Cruz Roja en los Grados de incapacidad psíquica: presenta trastornos de memoria, pero puede mantener una conversación normal (1/5), siendo 0/5 totalmente normal. Grados de incapacidad física: se vale por sí mismo y anda con normalidad. También realiza un mini-examen cognoscitivo en el que obtiene una puntuación total de 28 puntos sobre un máximo de 35.

En el cuestionario de incapacidad de Lambeth consta que Pascual no tiene dificultad para: leer el periódico con gafas, reconocer a la gente que se cruza en la calle a pesar de usar gafas. Escuchar una conversación aun a pesar de usar audífonos u otras ayudas para la audición y para hablar.

En el índice de Barthel: Pascual obtiene una puntuación de 100 puntos sobre máximo de 100 puntos.

En la escala de Norton: 20 puntos sobre 20 puntos, en este escala se objetiva un buen estado general, con un estado mental alerta, actividad de caminar y movilidad total normalizada y ausencia de incontinencia.

De esta valoración psicológica se pueden obtener las conclusiones siguientes: (MF 19):

Alteración memoria reciente.

Orientado en tiempo.

Capacidad de juicio, razonamiento y abstracción: normal

No presenta trastornos de conducta, ni los ha presentado anteriormente.

Escala de deterior global: GDS 2. Normal 28.

Estado de conciencia normal.

En la historia clínica del causante en EUXA se recoge literalmente:

'El 7 de febrero de 2012 llega una carta certificada para Pascual . Es una demanda de divorcio de Sara . El comenta a la psicóloga que pensaba en una separación pero no en un divorcio después de tantos años y sobre todo por la intromisión de su sobrina que según relata Pascual : 'lo único que pretende es heredar y que la herencia no se vea menguada por los gastos de una residencia donde su mujer estaría mejor'.

E

l día 8 de febrero de 2012, la psicóloga cuenta que: 'al llegar a trabajar se encuentra a Pascual muy desorientado y que le cuesta un rato traerlo a la realidad. Cuando se siente mejor, comenta que tiene que ir a un notario y cambiar el testamento y que quería hablar con su hermana para que lo llevase cuanto antes. Por la tarde algo más repuesto sale en silla de ruedas hasta un taxi pues apenas se puede mantener en pie. Sigo pensando que su situación es transitoria por el Shock y estrés de estos días'.

En el acto del juicio manifiesta la psicóloga es que si le dejaron salir a D. Pascual es porque entendían que tenía capacidad para expresar sus deseos ante el Notario.

Por su parte, el propio Notario, que autorizó los testamentos, manifestó que si bien no recordaba a D. Pascual , lo que puede garantizar es que si en el testamento dió fe de que el mismo contaba con la capacidad suficiente para otorgarlo, es que desde luego a su juicio contaba con ella, pues en otro caso no hubiera autorizado el acto.

Es decir, que de tales pruebas consta como las personas más próximas a los hechos y de constatada objetividad, como la psicóloga del centro y el fedatario público, concluyen que el causante constaba, según su parecer, con capacidad para exteriorizar su voluntad, siendo, por otra parte, perfectamente coherente su actuación, de nombrar heredera a su hermana, que se estaba preocupando por su cuidado, en detrimento de su esposa, que le había promovido una demanda de divorcio

Tal proceder conforma un acto jurídico explicable, razonable y coherente, hasta el punto que el Legislador lo eleva a condicionante de ineficacia de las disposiciones testamentarias persistentes llevadas a efecto a favor del cónyuge, salvo salvedad expresa conforme a lo dispuesto en el art. 208 de la LCDG.

La evolución posterior del causante y su fallecimiento no cuestionan tal conclusión, pues el momento a ponderar es la situación del testador al otorgamiento del acto de última voluntad.

El mismo fue ingresado en el servicio de Medicina Interna del Hospital Arquitecto Marcide el 14 de febrero de 2012, en el que se hace constar, paciente de 83 años remitido desde su residencia actual, por presentar deterioro de estado general, con episodios de desorientación y agitación. A su llegada a urgencias el paciente está colaborador y se objetiva importante disnea y secreciones respiratorias. Consciente y orientado en espacio con lentitud. En el diagnóstico figura: EPOC con O2 domiciliario; insuficiencia respiratoria global agudizada, hipernatremia leve secundaria a los anteriores resuelta, déficit cognitivo moderado.

Tal informe sobre un reconocimiento días después tampoco es bastante para sostener la incapacidad.

Contamos por otra parte, con la testifical de las personas que se relacionaron con D. Pascual durante las fechas críticas al otorgamiento de sus testamentos, que rindieron testimonios expresivos de su capacidad, si bien con las reservas derivadas del interés -familiares- o dependencia -cuidadoras nombradas por Dª Clemencia , Dª Araceli y Dª Mariola , durante la estancia hospitalaria del causante en el Hospital Arquitecto Marcide de Ferrol- pero que no dejan de constituir otros elementos sobre los que se construyen y refuerzan las sólidas dudas de incapacidad.

Especial mención merece el informe del médico de cabecera Dr. Gaspar , que se desdice en su alarmante informe, el cual manifiesta que no tenía ninguna prueba objetiva para el diagnóstico de Alzheimer, que dejó de ver a D. Pascual un año antes de su fallecimiento, que la agresividad a la que alude es por referencias de la familia, que siempre fue un paciente muy educado. Por las circunstancias expuestas su valor es nulo.

QUINTO: Conclusión y costas.-

Por todo ello consideramos, con base en la jurisprudencia antes citada y análisis probatorio existente, que la actora no ha logrado probar la incapacidad del testador, con lo que la demanda debe ser desestimada, si bien las dudas fácticas existentes, que incluso llevaron al juzgador a quo, de forma errónea según este tribunal, a declarar la incapacidad, unido la estimación del presente recurso de apelación, conducen a que no se haga especial condena sobre las costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, y, en su lugar, dictamos otra, por mor de la cual debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada, sin hacer especial condena sobre las costas de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia o la Sala 1ª del Tribunal Supremo, según se funde en la violación del derecho civil propio de Galicia o únicamente en disposiciones de derecho común.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.