Sentencia Civil Nº 266/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 193/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 193/2016

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANTA COLOMA DE FARNERS

Procedimiento: nº 554/2014

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 266 / 2016 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

JOAQUIM FERNANDEZ FONT

MAGISTRADOS

MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

JAUME MASFARRE COLL

Girona, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Marcos , representado por la Procuradora Dña. SUSANNA RISQUEZ CAMPASOL y defendido por la Letrada Dña. NÚRIA SABATÉ NOGUERA.

Ha sido parte apelada CAIXABANK S.A., representado por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y defendido por la Letrada Dña. JOSEFINA HUELMO REGUEIRO.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Marcos , contra CAIXABANK S.A.

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de Marcos contra 'La Caixa, o CAIXABANK, S. A., a la que absuelvo de todos los pedimentos contra ella deducidos, con imposición de costas a la actora'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13 de julio de 2016.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilma. Sra. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO,quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda en la que la parte demandante, Dº Marcos ejercitaban la acción de indemnización de daños y perjuicios frente a CATALUNYA BANC,S.A. por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la naturaleza de los contratos, de información fiel precontractual y contractual a las clientes que impone la normativa sectorial que cita, y que es de obligada aplicación, concretamente la Ley del Mercado de valores 24/1988 de 28 de julio, arts 78 bis y 79 bis, y Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión , art. 72 y ss, en tanto se trata de normas imperativas infringidas por la información verbalmente suministrada por la demandada, así como por la información errónea derivada de los documentos proporcionados que califican los productos consistentes en participaciones preferentes y deuda subordinada sin proporcionar información sobre los auténticos riesgos, que no se limitaban al rendimiento; habiendo garantizado que podía recuperar la totalidad del capital sin riesgo alguno ni penalización alguna y que mientras lo tuviera invertido podría ir teniendo rendimientos, adquisiciones efectuadas por la madre del actor, y que esta canjeo y que el actor como heredero de la misma que falleció en fecha 12 de febrero de 2012 ha heredado la mitad, es decir el 50% de los títulos valores propiedad de su madre, y siendo titular de los mismos dio orden de venta a la entidad demandada obteniendo el importe total por dichas ventas de 44.595,48 euros, y la indemnización que reclama es la diferencia entre la cantidad que invirtió y la que ha obtenido por la venta de las acciones de la demandada en que se convirtieron de manera obligatoria las preferentes y subordinadas que había comprado su madre.

La sentencia de Instancia desestima la demanda por estimar que al haber vendido de manera voluntaria el actor las acciones del banco obtenidas por su madre a raíz del canje obligatorio de deuda subordinada y de preferentes por acciones de la demandada no existe relación de causalidad entre el perjuicio económico que el actor dice haber sufrido y la información facilitada a su madre sobre el producto de las participaciones preferentes que se habría producido en el año 2009 cuando las adquirió.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora, alegando, aunque no lo mencione, un error en la valoración de la prueba, se alega que ha quedado acreditado que su madre cuando adquiere las participaciones preferentes contaba con 90 años, y lo hizo en la creencia que la misma podría disponer del capital invertido en cualquier momento y sin riesgo alguno de pérdidas, conforme a la información facilitada por el director de la sucursal, que, la prueba testifical de los empleados del Banco no acreditan la información facilitada ni los documentos acompañados como documento nº 5 y 6 de la contestación a la demanda acreditan que la misma fuera una experta en este tipo de inversiones de riesgo, ya que era una persona muy mayor y sin estudios, máxime cuando fueron realizados junto con su esposo.

Que de la misma prueba documental aportada por la parte demandada documentos 12 a 16 evidencian la negligencia de la parte demandada así en el test firmado en el año 2009, se hace constar que conoce los conceptos que se recogen y que tenia experiencia en otras entidades en la contratación de productos similares, cuando ello no es cierto.que con posterioridad, en el año 2010 a raíz del canje de preferentes a valores., la entidad bancaria realiza un nuevo test de conveniencia y se hace constar que la misma declara no conozco los mercados de valores ni estoy familiarizada con sus productos, no tengo experiencia en otras entidades en la contratación en un producto similar al que deseo contratar, el cual evidencia la realidad a diferencia del anterior: que contrariamente a lo resuelto en la sentencia si existe una relación de causalidad entre el perjuicio económico del actor y el incumplimiento del compromiso adquirido por la entidad frente a la madre del demandante al suscribir las participaciones preferentes, ya que el actor al heredar los bonos y ante la necesidad de obtener efectivo le obliga a recuperar la inversión efectuada por su madre, dando las órdenes de venta sin poder esperar a que suba el mercado búrsatil, que no consta acreditado que la entidad demandada le ofreciera un crédito a interés cero pues en tal caso lo hubiera aceptado.

SEGUNDO.- Los hechos básicos de los que hemos de partir son los siguientes:

La madre del actor, en fecha 15-06-2009 adquirió participaciones preferentes por importe de 114.000,00 euros, que canjeo en enero de 2012 por deuda subordinada y obligaciones convertibles, y de estos valores el actor heredero el 50% tras el fallecimiento de su madre, y que en fechas 15/05/2012; 23/05/2012;30/05/2012 y 01/06/2012 ordeno vender a la demandada obteniendo el importe de 44.595,48 euros. Siendo estos hechos no controvertidos y constan acreditados documentalmente.

En primer lugar deberá examinarse la naturaleza de las obligaciones preferentes y de forma reiterada esta Sala ha venido manteniendo al respecto así en la sentencia de esta Sala de fecha 11 de abril de 2016 :

VUITÈ. La sentència del Tribunal Suprem de 8 de setembre de 2.014 les defineix així:

'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes ', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda..

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza'.

Aquesta caracterització queda corroborada per la sentència del mateix Tribunal de 25 de febrer de 2.016 .

Aquesta qualificació de producte complex implica que l'entitat bancària que els comercialitza ha d'extremar el seu deure d'informació al client, de manera que el permeti conèixer els seus trets fonamentals i sigui totalment conscient de les seves característiques, decidint lliurament si li convé comprar-les o no.

El deute subordinat. Concepte i naturalesa jurídica.

NOVÈ. La sentència del Tribunal Suprem de 25 de febrer de 2.016 , que acabem d'esmentar, explica:

'se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores'.

Sentada la naturaleza y respecto a la la concurrencia del vicio en el consentimiento, relación de causalidad y error en la valoración de la prueba. es necesario traer a colación la sentencia del TS de 12 de enero del 2015

'7.- El deber de información y el carácter excusable del error.

Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MIFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [.]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [.]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

«La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [.]»

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [.]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,

«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ),en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

TERCERO.- En el caso presente la madre del actor contaba con 90 años, su falta de perfil inversor, y su falta de conocimientos financieros han quedado evidenciadas, las solas discrepancias invocadas por la parte apelante y constadas en la documental aportada en relación al test de conveniencia practicado, totalmente contradictorio uno y otro, evidencian que la actora no fue debidamente informada y que la entidad bancaria no cumplió con las obligaciones que le incumbían ya que el producto ofrecido era inadecuado a las perspectivas que hubiera podido demandar la madre del actor.

La sentencia de instancia partiendo de las manifestaciones de los empelados de la entidad, en concreto el testigo el Sr. Benedicto , que era el Director de la entidad en que el mismo manifestó que esta prestó el consentimiento suficientemente informada por la entidad sobre las características y naturaleza del producto, tratándose de una persona con inversiones en productos de riesgo, y que la misma siempre acudía con su hijo y que siempre atendía los consejos de su hijo.

La parte demandada argumentaba que la Sra. Josefina siempre acudía con su hijo y que hacía lo que su hijo le decía. Ya que en realidad la argumentación de la parte demandada se basaba, en parte, en que precisamente era el actor el que asesoraba a su madre. señalar que la persona que contrato y a la que debía dársele la información necesaria era Doña. Josefina y no a su hijo, y podemos constatar a lo largo de su interrogatorio que siempre se refiere al Sr. Marcos como un experto, no a Doña. Josefina y en segundo lugar si partimos que estamos en presencia de una persona de 90 años, y la información que consta en la documentación aparte de contradictoria solo contiene una información esteoritipada que en modo alguno puede estimarse como acreditada de dicha información.

La madre del actor era un consumidor no consta que tuviera relación con productos bancarios complejos, ya que el Don. Benedicto ha admitido que la misma no invirtió nunca sola, que ella personalmente puede que no fuera una experta. A pesar de lo cual en el test que el mismo manifestó que realizo personalmente,en la documental nº 12 consta en el test de conveniencia que la madre del actor ha tenido experiencia en productos similares al contratado (folio 118).

En la documental nº º16 en el que consta la evaluación de la conveniencia en la recompra de las preferentes consta contrariamente al anterior que no conoce ni esta familiarizada con estos productos y que no tiene experiencia en otras entidades en la contratación de un producto similar (folio 128)

Tampoco consta la información que se dice fue facilitada y el hecho de que la actora tuviera algún tipo de documento al respecto, no supone que, ello, 'per se', aclarase, sin genero de duda ninguna, las características y riesgos del producto adquirido

En cuanto al perfil inversor que la parte apelada le atribuye en la contestación a la demanda a la madre del actor pretende destacar el perfil inversor de la madre del actor, de donde trata de deducir que la información proporcionada por la demandada mediante los folletos informativos, contrato de custodia y administración de valores y órdenes de compra, era suficiente, cumpliendo así con las obligaciones de claridad y transparencia que impone la LMV y normativa concordante, teniendo en cuenta su propensión al riesgo.

Este motivo del recurso debe ser igualmente rechazado, porque la sola contradicción de los tests practicados evidencia la falta de información correcta y el desconocimiento del perfil del inversor de la madre del actor para evaluarla como un cliente avenzado en este tipo de operaciones, el documento nº 16 evidencia un perfil totalmente contrario al que en toda la contestación a la demandada se ha querido mantener de la madre del actor, con el consejo de su hijo el ahora actor.

Como señala la citada STS de 12 de enero de 2015 , la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

La información que consta se ofreció a la actora sobre las características y riesgos de los productos adquiridos, fue absolutamente insuficiente y resultó a la postre engañosa, en la medida que impidió a la actora conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de compra y canje de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, existiendo un verdadero incumplimiento de su deber de información, y esta defectuosa información precontractual, dio lugar una falsa percepción sobre las características propias del activo que contrataba, haciéndole creer que eran productos de renta fija sin riesgo, omitiendo una información esencial y determinante a la hora de decidir su contratación.

En consecuencia siendo un producto de riesgo, como hemos visto, se debió informar al cliente de ello y en cambio se vendió como un producto seguro, en consecuencia esta falta de información evidencia el incumplimiento de las obligaciones contractuales en los términos que establece el artículo 1.258 del C.C .

Pero es que además aunque Doña. Josefina hubiera sido una inversora, que no ha quedado acreditado que lo fuera, hay que destacar que el hecho de que hubieran contratado con anterioridad estos productos no impide considerar que no tuviera experiencia inversora en producto financiero complejo si no se acredita que en la contratación de aquella primera sí se les facilito la información legalmente requerida. Recuerda el TS en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Y añade que 'es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.'

CUARTO.- Sentado lo anterior y acreditado el incumplimiento de la parte demandada en cuanto a la información facilitada a la madre del actor, la cuestión fundamental a resolver en el caso presente es el analizar al haber sido la causa de desestimación de la demanda si existe una relación de causalidad por el hecho no de la conversión forzosa de las participaciones preferentes en deuda subordinada sino en el hecho de la posterior venta de estas acciones por la parte actora lo cual implicaría un acto voluntario del actor que hace que sea incompatible con la pretensión formulada en la demanda, al devenir el perjuicio invocado de su libre actuación.

La Sala no comparte la argumentación de la sentencia de Instancia acogiendo las alegaciones de la parte demandada en la contestación a la demanda.Y ello porque esta cuestión ha sido ya resuelto en diversas resoluciones de esta Sala en forma distinta Así al respecto se ha venido manteniendo, 1) que no afecta a la existencia de una falta de información y al desconocimiento del producto por parte de los adquirentes, en este caso la madre del actor, el hecho que hayan podido haber recibido rendimientos derivados de sus preferentes y de la deuda subordinada, ya que este hecho no hacia más que confirmar su creencia de que el depósito que había constituido generaba unos intereses o cualquier otro rendimiento.

En cuanto a la venta de la acciones por parte del actor del que la sentencia colige que ello rompe la relación de causalidad entre la adquisición de las preferentes y el perjuicio sufrido, como se recoge en la sentencia de esta Sala de fecha 06/07/2016 :

En definitiva, la venda de les seves accions al Fons de Garantía de Dipòsits no implica cap mena de convalidació del contracte.

La Sección Tercera de l'Audiència de Balears de 5 de marzo de 2.015 diu:

'La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada..

c) No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, como ha dicho este tribunal en sus sentencias de 1 de abril de 2014 y 17 de noviembre y 16 de diciembre de 2014 , en sendos recursos en los que la demandada era, también, Catalunya Banc, S.A.. es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

També sostenen aquest criteri les sentències de la Secció Primera de l'Audiència d'Ourense de 5 i 13 de març de 2.015 , de la Secció Desena de la de Madrid de 27 de febrer de 2.015 i de la Secció Sisena de la de Pontevedra de 23 de febrer de 2.015 , entre altres moltes.

QUINTO.-En cuanto a la indemnización reclamada, ante todo debe señalarse que la cuestión que ahora se suscita ya ha sido resuelta por este Tribunal. El criterio habitual de este Tribunal en orden a cuantificar el perjuicio de los clientes que han adquirido este tipo de productos cuando solicitan la nulidad contractual por vició del consentimiento, sea por error o por dolo, ha venido siendo el de partir de las cantidades invertidas, mas los intereses legales devengados por ellas desde la fecha de la compra.

De lo que resulte deducimos las sumas obtenidas como consecuencia de la venta de las acciones obtenidas como consecuencia de la permuta obligatoria de los productos originales, mas las percibidas en concepto de rendimientos de los productos durante su vigencia, los cuales también se incrementan con los intereses devengados desde la fecha de cada retribución.

Este sistema, que es el que resulta de la aplicación del art. 1303 del Código Civil , también lo aplicamos cuando los adquirentes demandantes basaban su pretensión, no en la nulidad (en realidad anulabilidad) de los contratos derivada del consentimiento viciado por error o dolo, sino en un incumplimiento contractual por parte de la entidad financiera vendedora, de sus deberes legales y contractuales de proporcionar la pertinente información, art. 1101 del Código Civil .

Siendo consciente la Sala de que en los casos en que la pretensión deducida se basa en el incumplimiento contractual, el criterio de las Audiencias Provinciales ha sido discrepante, pues mientras en unos casos se reconoce el derecho de la entidad financiera a obtener la devolución de los rendimientos pagados a los titulares de los productos, (deuda subordinada y participaciones preferentes), durante la vida del contrato, en otros casos se deniegan bajo razonamientos y motivaciones diversas.

Este tribunal había sostenido el primer criterio, con la aplicación de intereses a las cantidades invertidas y a las retribuidas, pero a la vista de los argumentos de las variadas resoluciones judiciales sobre la materia, consideramos que hemos de modular nuestro criterio originario, en los términos que se indican a continuación.

La aplicación de las consecuencias económicas derivadas de la nulidad contractual a los casos en que la demanda se fundamente en el incumplimiento contractual de la entidad financiera demandante, no se puede hacer de una manera automática y acrítica, sino en función de si los demandados solicitan una indemnización en concepto de lucro cesante y de cómo la soliciten.

Así, mientras la nulidad contractual implica la ineficacia del contrato, lo cual supone que los contratantes han de quedar en la misma situación económica en la que estaban cuando se produjo el vínculo contractual, art. 1303 del Código Civil ; el incumplimiento contractual no priva de eficacia el contrato, sino que supone que la parte que lo ha incumplido deba indemnizar a la otra de los perjuicios que haya tenido como consecuencia de aquel incumplimiento, pues el art. 1101 del Código Civil así lo dispone.

Por su parte, el art. 1106 del mismo Código incluye dentro del perjuicio indemnizable tanto el daño emergente (pérdida sufrida), como el lucro cesante (ganancia dejada de obtener).

Lo que aplicado al caso examinado viene a significar que el daño emergente será la diferencia entre la cantidad invertida y la recuperada por la venta de las acciones obtenidas mediante la permuta forzosa de los productos financieros adquiridos de origen (preferentes o subordinadas).

Y el lucro cesante será la diferencia entre la rentabilidad obtenida, caso de que se haya obtenido, y la que podría haber tenido el cliente si hubiese adquirido otro producto más o menos parecido.

El demandante ha reclamado únicamente el daño emergente, dado que lo que solicita es una indemnización equivalente a la diferencia entre el capital invertido y el que ha podido recuperar por la venta de las acciones fruto de la permuta.

Pero no ha solicitado indemnización alguna por lucro cesante, debiendo así entenderse por razones de simple congruencia, art. 218.1 LEC , que es porque consideran que la rentabilidad que han obtenido por sus productos y durante la vigencia de los mismos, es correcta y ajustada a parámetros de mercado.

Ante tal pretensión, cuando el Banco demandado sostiene que se le deben devolver los rendimientos abonados por él y recibidos por los clientes, está mezclando los conceptos de daño emergente y lucro cesante y parece olvidar que si los demandantes hubiesen invertido su dinero en otros productos financieros más o menos equivalentes, habrían obtenido una rentabilidad de la cual no se puede hacer abstracción.

De seguir literalmente la pretensión de la parte demandada, ello nos llevaría a la conclusión de que los demandados no habrían de tener ningún tipo de rendimiento por la inversión de su capital, lo que no es digno de acogimiento.

Desde el punto de vista que se acaba de exponer, la devolución total o parcial de los rendimientos percibidos por los clientes pasaría porque la entidad bancaria demandada demostrase que si hubiesen invertido en otro producto similar o equivalente, habrían obtenido un rendimiento inferior al que les ha abonado.

Y en este supuesto podríamos entender que el exceso que han recibido del banco podría constituir un enriquecimiento injusto, de forma que habrían de devolver los rendimientos que hubieran percibido de más, comparados con los que habrían podido obtener por la inversión en otro producto equivalente.

La entidad recurrente no ha proporcionado prueba en este sentido, demostrando así que los rendimientos que ha abonado a los demandantes por la titularidad de los productos comercializados, durante su vigencia, sean superiores a los que podrían haber obtenido mediante la contratación de otro similar.

Este criterio, con alguna variante en sus argumentos, pero partiendo de la misma premisa, es el adoptado por la Sección Primera de esta Audiencia en sentencias de 26 de octubre y 14 de diciembre de 2015 , para llegar a la misma conclusión; y por esta misma Sección, en las sentencias de 6 y 7 de abril y 10 de mayo de 2016 ,.

No consta acreditado que la parte demandada ofreciera un préstamo a interés cero al actor, ya que el testigo el Sr. Pelayo al contestar a esta pregunta manifestó que seguro que se lo explicaban a todo el mundo, es decir no individualizo dicha información concretamente en Don. Pelayo ni que la coheredera del 50 % de los mismos valores que el del actor provenientes de la herencia de su madre haya obtenido importantes beneficios con estos valores, ya que el testigo Don. Pelayo al ser preguntado si los ha venido ha manifestado que no.

En definitiva y en lo relativo a la improcedencia de reclamar una indemnización por daños y perjuicios del articulo 1101 del CC por falta de nexo causal entre la supuesta conducta lesiva y el daño producido, hay que señalar que esa relación causal esta mas que demostrada y sus consecuencias son distintas a las que resultarían de la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento, como hemos referido, ya que cuando lo único que se solicita es la indemnización de daños y perjuicios y no se acompaña de la solicitud de resolución del contrato, las consecuencias han de ser las del articulo 1101 y ss. del CC , esto es la devolución de la cantidad no recuperada como consecuencia de la venta de las acciones, esto es la cuantía reclamada en la demanda 12.139,62 euros; con mas el interés legal de esta cantidad desde la reclamación judicial y sin que proceda la devolución de las cantidades percibidas en concepto de rendimientos.

La consecuencia de todo lo expuesto es la estimación del recurso con revocación de la sentencia de Instancia y consecuentemente con la estimación íntegra de la demanda.

SEXTO.-La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas en esta alzada de conformidad con el art. 398. de la L.EC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO, el recurso de apelación formulado por la representación del apelante Dº Marcos , contra la sentencia de fecha 04/12/2015 dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 1 de Santa Coloma de Farnes, en el Juicio Ordinario nº nº 621/2014, de los que este Rollo dimana,REVOCAMOS, dicha resolución y en su lugar se acuerda que:

Con estimación de la demanda formulada por Dº Marcos contra CAIXABANC SA, condenamos a la misma a que abone al actor la cantidad de 12.139,63 euros, más el correspondiente interés legal, y con imposición de las costas a la parte demandada

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO , estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.