Sentencia Civil Nº 266/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2314/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/011075

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0011075

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2314/2016 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 770/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER. S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a / Abokatua: ENEKO GOENAGA EGIBAR

Recurrido/a / Errekurritua: PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ENALEN S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

S E N T E N C I A Nº 266/16

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 21 de octubre de 2016.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 770/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, a instancia de BANCO SANTANDER. S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendido por el Letrado Sr. ENEKO GOENAGA EGIBAR, contra PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ENALEN S.L. apelado - demandante, representada por la Procuradora Sra. ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido/a por el Letrado D. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de abril de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 27 de abril de 2016 el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Garcia del Cerro, en representación de Promociones y Construcciones Enalen S.L, frente a Banco Santander S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras y de la Confirmacion de Permuta Financiera de Tipos de interes ('Swap de tipos de interés con opción de Conversión Unilateral y con Cap con Knock-Out') de fecha 4 de octubre de 2007 suscritos por las partes, con la consiguiente obligacion para las partes de restituirse reciprocamente las liquidaciones realizadas hasta la fecha en virtud de dicho producto financiero, junto con el interés legal devengado desde las fechas de los respectivos abonos y cargos, y condenando asimismo a la demandada a devolver a la actora cualquier otra cantidad abonada por ésta en relacion a dichos contratos. Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 17 de octubre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho contenidos en la resolución apelada

PRIMERO.-La representación de Banco Santander SA formula recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 27 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º7 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se desestimen los pedimentos contenidos en la demanda.

La parte recurrente alega como motivos de su recurso los que a continuación se expresan:

Incongruencia extra petita la Sentencia resuelve sobre acciones que no han sido ejercitadas por la actora.

Se alega en tal sentido que la Sentencia apelada estima la nulidad del contrato objeto del litigio amparándose en la existencia de un vicio del consentimiento cuando la acción ejercitada no fue la de anulabilidad o nulidad relativa sino la de nulidad absoluta o de pleno derecho (inexistencia de consentimiento, inexistencia de causa del contrato incumplimiento de normativa imperativa); se alega que en el escrito de demanda la actora realiza múltiples alusiones a la acción de nulidad radical; que no se formuló petición alternativa alguna o de carácter subsidiario; que la sentencia de instancia no puede redirigir el debate a la posible anulabilidad o nulidad relativa del contrato.

Inexistencia de nulidad absoluta o radical en el contrato de autos.

Con relación a dicho motivo de impugnación se alega que no puede sostenerse la nulidad absoluta de un contrato desde la base de un incumplimiento de la normativa y previsiones de la Ley de Mercado de Valores; que no puede defenderse una nulidad radical derivada de una supuesta ausencia de consentimiento y tampoco como consecuencia del incumplimiento de la normativa imperativa x . art. 6.3 del C.C . sobre la base de esa supuesta infracción de la normativa de la Ley de Mercado de Valores; que la única acción que podía haberse ejercitado por la actora serían todo caso la de anulabilidad fundada en el artículo 1301 del C.C . que no es el caso.

Caducidad de la acción de nulidad contratos de permuta financiera

Para el supuesto de que fueran rechazados los anteriores motivos de recurso y en el supuesto de estimarse que la acción ejercitada era de anulabilidad la misma habría caducado; que el día inicial para el cómputo del plazo del artículo 1301 del C.C . habría trascurrido con creces desde el momento en que se produjeron las liquidaciones negativas a abonar por la actora, manifestando que el día inicial del cómputo debería hacerse atendiendo al momento de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses o cualquier otro de similar significado en virtud del cual se permitiera comprender las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio del consentimiento viciado por error; que en el caso de autos la parte actora pudo conocer dicho extremo a partir del momento en el que se giraron las primera liquidaciones negativas, abril de 2009; que no puede sostenerse que la actora no fuera consciente de la verdadera naturaleza del producto contratado hasta el año 2010 - 2012 cuestionando en tal sentido las manifestaciones en el acto de la vista de la Sra Teodora .

Error en la valoración de la prueba practicada en autos, inexistencia de error. Información proporcionada al demandante por Banco Santander.

Con relación a dicho motivo de impugnación se alega que la sentencia de instancia no ha ponderado debidamente el contenido de la prueba documental unida a los autos (documento 7 de la contestación a la demanda), que fue el propio Sr. Braulio , administrador de la sociedad ,quien suscribió y negoció y firmó los contratos; que no es cierto que no se hubiera entregado copia alguna a la parte actora antes de proceder a la firma del contrato; que el contenido del contrato es autoexplicativo; que en el propio anexo del contrato de confirmación se explica el funcionamiento y operativa del mismo con intercambio de pago de importes resultantes de aplicar ciertos tipos de interés; que no existía obligación del banco de facilitar al cliente información sobre las previsiones de evolución del Euribor de la que pudiera disponer en el momento de la contratación, ni realizar cálculo numérico en base a ellos; que otro tanto procede señalar respecto de la información sobre el vencimiento anticipado y el coste de cancelación; que el banco únicamente venía a obligado a dar una referencia genérica y aproximada que pudiera permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación; que en todo caso se ofrecieron al cliente todos los mecanismos para obtener un importe del coste de cancelación en cualquier momento de la vigencia del contrato; que bastaría con que el cliente acudiera a datos variables aplicables a cada momento y realizar a partir de ahí los cálculos que resulten oportunos; que en todo caso la ausencia de información relativa a la forma de cálculo del coste de cancelación no puede considerarse suficiente como para causar un error invalidante del consentimiento.

Cumplimiento de la legislación vigente por parte del Banco Santander.

En este sentido se alega que Banco Santander recabó información sobre la situación financiera y el perfil del cliente constatando que se trataba de una persona con conocimientos suficientes y manejo correcto de los temas financieros, así como conocedora del funcionamiento y riesgos derivados que contrató voluntariamente; refiere la parte recurrente que con posterioridad a la contratación del producto remitió liquidaciones al cliente en las que se hacía mención al concepto del derivado y al importe líquido negando el carácter especulativo del producto; y concluye en el sentido de que el Banco Santander cumplió con las prescripciones legales vigentes en el momento de la contratación, tanto en fase precontractual ,como en la posterior a la suscripción del contrato indicando que en todo caso lo relevante sería si el cliente pudo contratar bajo una representación mental adecuada acerca de los que realmente contrataba o no para destacar que la documentación unida a los autos vendría a justificar que en este caso el cliente era perfectamente consciente de la naturaleza del producto contratado.

Inexcusabilidad del supuesto error de la parte demandante.

Refiere en tal sentido que el art. 1266 del C.C ., relativo al error como vicio invalidante del consentimiento ,se dirige al error esencial y en todo caso a aquellos supuestos en los que el error no sea imputable a quien lo padece y por lo tanto sea excluible , y finalmente concluye que en este caso estaríamos ante un supuesto de error inexcusable; que el Sr. Braulio y la mercantil demandante tenían una dilatada experiencia en contratación bancaria con diversos productos de riesgo contratados lo que le lleva a presumir que tenían conocimientos en materia mercantil bancaria y financiera superiores a los de la media, habiendo omitido cualquier tipo de diligencia a la hora de suscribir los contratos litigiosos habiendo reconocido que firmó sin apenas leerlos; que es responsabilidad del cliente la lectura detallada de los contratos con entidades bancarias anterior a su firma.

SEGUNDO .-Incongruencia extra petita La Sentencia resuelve sobre acciones que no han sido ejercitadas por la actora.

Como ya hemos indicado anteriormente a la hora de fundamentar dicho motivo de recurso se alega que la Sentencia apelada estima la nulidad del contrato objeto del litigio amparándose en la existencia de un vicio del consentimiento cuando la acción ejercitada no fue la de anulabilidad o nulidad relativa sino la de nulidad absoluta o de pleno derecho (inexistencia de consentimiento, inexistencia de causa del contrato, incumplimiento de normativa imperativa) y en tal sentido se indica que en el escrito de demanda la actora realiza múltiples alusiones a la acción de nulidad radical; que no se formuló petición alternativa alguna o de carácter subsidiario o que la sentencia de instancia no puede redirigir el debate a la posible anulabilidad o nulidad relativa del contrato.

El motivo no debe prosperar por las razones que a continuación se indican:

Aduce la recurrente que la Sentencia de instancia ha incurrido en una suerte de incongruencia en la medida que la acción ejercitada en la demanda era de nulidad radical del contrato y de la propia Fundamentación de la Sentencia se desprende con la demanda debería haber sido desestimada dado que no puede inferirse de tal Fundamentación que exista ausencia total de consentimiento como para declarar la nulidad contractual y como la acción de anulabilidad contractual no se ejercitó subsidiariamente, la consecuencia necesaria de tal planteamiento, sería la desestimación íntegra de la demanda.

Pues bien, el Tribunal Constitucional, en una constante y consolidada jurisprudencia, ha venido definiendo el vicio de incongruencia como desajuste entre el Fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, pues al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita,citra petitaoextra petita partium.

Son muy numerosas las decisiones en las que el Tribunal Constitucional ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el artículo 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal.

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir ypetitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar lacausa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa elthema decidendi; Dentro de la incongruencia se distingue, de una parte, la incongruencia omisiva oex silentioy, de otra, la incongruencia por exceso oextra petitum. Esta última, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruenciaextra petitumconstituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderosdomini litis, conforman el objeto del debate othema decidendiy el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principioiura novit curiapermite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruenciaextra petitumcuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero ; 15/1999, de 22 de febrero ; 134/1999, de 15 de julio ; 172/2001, de 19 de julio ; 130/2004, de 19 de julio ).

Doctrina la expuesta que, aplicada al caso de autos, permite rechazar el motivo de apelación que se examina, y ello porque la mera lectura de la Sentencia permite colegir que el Fallo no es sino fiel reflejo de la estimación de la petición de nulidad deducida en la demanda.

Debemos recordar ,llegados a este punto que en el Suplico de la demanda se pedía textualmente: '... Declare la nulidad por las causas señaladas en el cuerpo de este escrito, del siguiente contrato de operaciones financieras que existe entre los litigantes:

Confirmación de Permuta financiera de tipos de interés de fecha 4 de octubre de 2007 e importe nominal de 200.000 euros junto con todos los documentos anexas a los mismo y que se firmaron conjuntamente por la actora con la entidad bancaria demandada, , incluido el correspondiente contrato Marco de operaciones Financieras , con las consecuencia inherentes a dicha nulidad que sería la consiguiente obligación para las partes de restituirse recíprocamente las liquidaciones realizadas hasta la fecha en virtud del mencionado producto financiero, así como la condena a la demandada Banco Santander, S.A., a la devolución de cualquier otra cantidad abonada por mi representada en relación con el contrato objeto del presente procedimiento, con losintereses legales en todo los casos'.

Sobre la base de este Suplico, la Sentencia estima la acción de nulidad, considerando probado el error padecido por la actora sobre el objeto de contrato que constituye la esencia del mismo, excediendo del mero vicio del consentimiento, un error obstativo e invalidante que afectando a la validez del contrato determina, por tanto, la nulidad del mismo, y ello al razonarse que la demandante no consintió un contrato especulativo y que dejase de servir como instrumento de cobertura ante posibles subidas de los tipos de interés, y que, en definitiva, la ausencia de conocimiento por parte de la actora, y por ende de consentimiento válidamente prestado, sobre el mecanismo del producto que le ofertó la Entidad Bancaria, afectaría a la propia validez de aquel

En este sentido concluye la juzgadora de instancia 'en definitiva del conjunto de lo expuesto se concluye que la actuación de la entidad bancaria demandada, contraía al deber de información que le es exigible para que el cliente forme válidamente su consentimiento, provocó error en el mismo siendo dicha infracción de suficiente entidad como para determinar la nulidad contractual, ya que según el artículo 1.266 C.C . para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir sobre un elemento esencial del negocio, y que sea excusable, y atendiendo a las circunstancias de la contratación mencionadas anteriormente, la falta de información ha de considerarse en el presente caso como invalidante puesto que ,como hemos visto , afecta elementos esenciales del objeto del contrato, cual es el riesgo asumido, materializado en las importantes contraprestaciones económicas en caso de escenarios negativos.

Procede por tanto la estimación íntegra de la demanda con la consiguiente declaración de nulidad de los contratos mencionados en el suplico del demanda-..'

Son constantes las referencias, tanto en desarrollo de los hechos de la demanda, como en los de la contestación, a la información, o más propiamente a la falta de información, por parte de la entidad crediticia a la actora, a la hora de formar su voluntad en orden a contratar el producto cuya nulidad nos ocupa, e incluso, en relación con las consecuencias de la cancelación anticipada, es decir, alegaciones todas relativas a si hubo o no un consentimiento consciente por parte de la demandante y si existió o no causa, lo cual entronca directamente con la cuestión relativa a la información ofrecida por la entidad y si esta dejó de observar obligaciones que le imponía la normativa Bancaria entonces vigente, actuando conforme a las reglas de la buena fe que debe imperar en la contratación De ahí que haya de concluirse en el sentido de que ,la resolución de la cuestión litigiosa basándose en nulidad por vicio de consentimiento ,no supone desviación ninguna de la causa de pedir ,ni de los términos en los que las partes plantearon las cuestiones litigiosas, y, por tanto, no habría incurrido en el vicio que denuncia la entidad apelante,

La jueza quo,en definitiva, no incurre en incongruencia, pues no ha alterado la acción ejercitada, ni se ha apartado de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos a los alegados por las partes en la fase de alegaciones del proceso. La parte ahora apelada sí basaba la nulidad contractual instada en la ausencia de consentimiento válidamente formado y ausencia de causa, así como en la falta de información por parte del banco sobre el producto contratado , información exigible por la normativa del mercado de valores, así como por las buenas prácticas bancarias y la necesidad de transparencia informativa; por ello resulta jurídicamente irrelevante, desde la perspectiva de la incongruencia alegada, el que se haya declarado la nulidad del contrato sobre la base de error como vicio del consentimiento, por falta de información del producto, por cuanto que en ello quedaría subsumida la infracción por parte del banco de la normativa referida en la demanda, y porque, a mayor abundamiento, los efectos dispuestos en el Fallo, serían los mismos a los efectos del Suplico de la demanda, de manera que no se originaría indefensión por este motivo, todo lo cual conduce al perecimiento del motivo de apelación examinado.

TERCERO.-Caducidad de la acción de mulada de los contratos de permuta financiera.

Una vez rechazado el motivo de impugnación consistente en el vicio de incongruencia extra petita invocado por la aprte recurrente y siendo plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento que se realiza en la Sentencia apelada respecto de la nulidad del contrato de autos desde el ámbito de la nulidad relativa o anulabilidad, en los términos que se exponen en la sentencia apelada en su Fundamento de derecho Tercero procedemos a analizar el motivo de recurso relativo a la caducidad de la acción.

Se formula dicho motivo de impugnación alegando que en el supuesto de estimarse que la acción ejercitada era de anulabilidad en todo caso ,la misma habría caducado; que el día inicial para el cómputo del plazo del artículo 1301 del C.C . habría trascurrido con creces desde el momento en que se produjeron las liquidaciones negativas a abonar por la actora, manifestando que el día inicial del cómputo debería hacerse atendiendo al momento de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses o cualquier otro evidente de similar significado en virtud del cual se permitiera comprender las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio del consentimiento viciado por error; que en el caso de autos la parte actora pudo conocer dicho extremo a partir del momento en el que se giran las primera liquidaciones negativas, abril de 2009; que no puede sostenerse que la actora no fuera consciente de la verdadera naturaleza del producto contratado hasta el año 2010 - 2012

La Sentencia de instancia aborda dicha cuestión rechazando la excepción de caducidad planteada por la demandada indicando para ello que el plazo de cuatro años previsto para el ejercicio de la acción empieza a discurrir en los casos de error, desde 'la consumación del contrato ' y recoge que 'Tratándose de un contrato de permuta financiera de tracto sucesivo, la consumación no se produce hasta la fecha de vencimiento pactada, que en este caso fue el 8 de octubre de 2012 por lo que no podemos sino concluir que desde esa fecha, hasta el 14 de octubre de 2015, en que se interpuso la demanda que ha dado lugar al presente pleito el plazo de caducidad de 4 años no habría transcurrido.'

Dicho pronunciamiento ha de ser mantenido en esta alzada

El art.1.301 C.C . señala que la acción de nulidad durará cuatro años, el propio precepto citado previene que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato, que no ha de confundirse con el de la perfección, máxime en el caso de contratos de tracto sucesivo como el que nos ocupa, debiendo ir referido al instante en que terminan por cumplirse completamente las prestaciones que a ambas partes incumben. Por consiguiente, la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de 4 años desde la consumación del contrato (así STS de 11 de junio de 2003 y las que se citan en la misma).

Deberá mantenerse en este concreto aspecto el contenido de la sentencia recurrida por cuanto que el T.S. ha venido manteniendo, para la determinación del momento inicial, a efectos de cómputo del plazo para el ejercicio de las acciones de anulabilidad 'haberse alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato', lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato.

Y ello unido a la correcta interpretación que se lleva a cabo respecto del criterio a seguir en la aplicación del artículo 1.303 del C.C . debe permitir estimar que por consumación del contrato deberá entenderse el momento en el que las partes adquieren completo y cabal conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción esto es de la existencia del error.

En el caso de autos la demanda se formula con fecha 14 de octubre de 2015.

El contrato se pactó en octubre de 2007 y deberá entenderse consumado a fecha 8 de octubre de 2012 fecha del vencimiento pactada sin que pueda tener cabida la tésis defendida por la recurrente en el sentido de que la consumación se produjo en el momento de la primera liquidación, dado que incluso en ese momento el actor no disponía de los elementos de juicio necesarios para conocer del verdadero contenido de su obligación ante las manifestaciones que desde la entidad demandada se realizaron a Doña. Teodora en el sentido de que la situación se regularizaría que se buscaría una solución, entendiendo que con ello se le devolvería la cantidad y evitarían la reiteración de tan desfavorables efectos para futuras ocasiones, habiéndose declarado por la misma que ante el elevado importe de las liquidaciones negativas llamó al director de la sucursal de Elgoibar, y ese le remitió a la oficina de Zarautz donde tenían concertado el préstamo, que también habló con una empleada de la oficina de Zarautz ,que fue con la segunda liquidación al tratar de cancelar el producto cuando verdaderamente tomó conciencia de la entidad de la operación y su verdadero alcance ,que allí le dijeron que estuviera tranquila y también que cuando planteó la posibilidad de cancelar le hicieron un cálculo diciéndole que le saldría muy caro , así como que dicha consulta la habría realizado aproximadamente entre los años 2011 y 2012 refiriendo al respecto que estuvo esperando a que mejorara la situación tal y como le habían anunciado en la entidad y luego ya en el año 2012 tuvo noticia de que había más gente como ellos

Pues bien todo ello unido a la correcta interpretación que se lleva a cabo respecto del criterio a seguir en la aplicación del artículo 1.303 del C.C .debe permitir concluir que el cómputo del plazo de caducidad ha de iniciarse en el momento en el que las partes adquirieron completo y cabal conocimiento de la causa que justificaba el ejercicio de la acción ,esto es de la existencia del error. Y es por ello que en el supuesto de autos procede declarar que la misma al tiempo de interposición de la demanda no había caducado.

CUARTO.- Expuesto lo anterior y entrando a concoer de aquellos motivos del recurso que se refieren al fondo de la cuestión debatida debemos señalar que poco puede añadirse respecto de las las menciones que se contienen en la sentencia apelada a la hora de describir la naturaleza y características esenciales del producto financiero que da lugar al presente litigio.

En todo caso , vistos los términos en los que han quedado configurados los motivo de impugnación resulta obligado llevar a cabo un nuevo examen de las actuaciones con el objeto de verificar si por parte del juzgador de instancia se ha valorado en su justa medida la prueba practicada, y una vez verificado dicho examen no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los consignados en la resolución apelada al no detectar error, ni contradicción relevante alguna que puedan justificar la prosperabilidad del recurso.

Los swap son contratos en los que las partes acuerdan intercambiar entre sí flujos de caja futuros que obtendrán sobre un determinado nominal pactado en el contrato, y que se referencia a alguna variable. Son derivados financieros, llamados así porque su principal característica estriba en que su valor depende de otro activo o índice.

El activo o índice que lo condiciona es denominado activo subyacente, pudiendo ser éste de muy diversa naturaleza (así, el patrón oro, materias primas, tipos de interés, divisas, inflación etc.). De esta forma, su valor cambia en correlación con las variaciones de precio del activo subyacente y se liquidan en una fecha futura, de manera única o periódica.

Son numerosas las resoluciones destacando el carácter especulativo, de alto riesgo, y su carácter complejo (así, entre otras, SAP de Burgos de 3 de diciembre de 2010 y SAP de Badajoz de 17 de mayo de 2011 )..-Como señala la SAP de Baleares de 20 de junio de 2011 , la Ley del Mercado de Valores extiende su ámbito objetivo a los denominados 'instrumentos financieros derivados', a los que se aplican con las adaptaciones precisas, las reglas previstas en la Ley para los valores negociables (art.2. párrafo 3 º).

Esta extensión de la regulación propia de los valores negociables (que comporta otra de las actividades que pueden desarrollar las empresas de servicios de inversión y del ámbito de supervisión administrativa por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores), se debe al desarrollo de los mercados e instrumentos derivados que se han hecho imprescindibles para gestionar los riesgos financieros que afectan a quienes frecuentan los mercados de esta naturaleza, en especial, los mercados de valores, por lo que su cabal regulación conduce a que también se disciplinen estas nuevas relaciones contractuales (swaps, fraps, opciones, futuros, etc) que, aparecen como su complemento o corolario habituales.

De conformidad con la Ley de Mercado de Valores son instrumentos financieros derivados los contratos a plazo, los contratos de opción, los acuerdos de tipos de interés a plazo, los contratos de permuta y otros contratos de instrumentos financieros derivados cuyo 'subyacente' (es decir, el activo cuyo price risk trata de cubrirse) sean valores negociables, divisas, índices o cualquier otro tipo de bien o referencia de naturaleza financiera (esto es, contratos de derivados financieros) que se negocien o puedan serlo en régimen de mercado (arts. 2.2 a 2.8). Pero la Ley ha ido más allá, y también considera instrumentos financieros tanto a los contratos de derivados financieros que no son objeto de negociación en un mercado secundario (p.ej. fraps y swaps), cuanto a los contratos derivados de cualquier tipo, incluso sobre 'subyacentes' financieros, pero que se negocien o sean susceptible de serlo bajo aquel régimen (art. 2.2.).

Por consiguiente resultan de aplicación a las entidades bancarias que comercializan swaps las normas de conducta que la Ley de Mercado de Valores establece al efecto.y podemos señalar que tanto la doctrina científica, la jurisprudencia, como las propias resoluciones del Banco de España atribuyen a dicha modalidad contractual una naturaleza compleja exigiéndose para la correcta comprensión de su funcionamiento un nivel de formación financiera superior al de la media de la clientela bancaria exigiéndose por ello un grado de información por parte de la entidad financiera que comercializa el producto también superior en consonancia con la complejidad de aquél, todo ello teniendo en cuenta que al ser las entidades bancarias las que diseñan el producto y realizan la oferta del mismo deberán proporcionar al cliente una información expresamente destinada a garantizar que aquel, al tiempo de contratar, se encuentre en posición de decidir con suficiente grado de conocimiento como para discernir el alcance del riesgo que dicha modalidad de contratación puede tener en función de los movimientos de los mercados y las fluctuaciones propias del mismo.

Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo es básico para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art.48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art. 5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada- apelante, que la legislación posterior, no aplicable al caso de autos en atención a la fecha de celebración del contrato, pormenoriza de manera más detallada (Ley 47/2007, de 19 de diciembre y RD 217/2008, de 15 de febrero).

La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente (así, entre otras, SAP de Zamora de 12 de diciembre de 2011 , SAP de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011 , SAP de Asturias de 20 de enero de 2012 , SAP de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012 y SAP de Badajoz de 23 de febrero de 2012 ). Y así lo ha mantenido también esta Sala en diversas resoluciones

Los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración de la prueba por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, arts. 316.2 , 348 y 376 LEC ). Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Pues bien, partiendo de las consideraciones anteriores, no cabe estimar que la conclusión de la Juzgadora de instancia cuando señala que 'la falta de información precontractual no quedó subsanada con la firma de los documentos contractuales incluso aunque fuera acompañada de una lectura de los mismos , dicha lectura solo pudo ser en todo caso rápida y simultánea a su firma por parte del. Sr Braulio ya que no se ha acreditado que ni éste ,ni su esposa dispusieran con antelación de los ejemplares del contrato marco de operaciones financieras y de la confirmación de oermuta financiera que se iban a firmar. Por otra parte basta leer los documentos contractuales aportados cuyo contenido hemos transcrito anteriormente para apreciar la falta de claridad de que adolecen, tanto en cuanto a la descripción de la mecánica operativa del contrato como en cuanto a los riesgos que pueden comportar -.', o declara' la deficiente información contractual se aprecia también en relación a la cantidad a pagar en caso de vencimiento anticipado de la operación -' resulte errónea o contradictoria con el resultado de la prueba practicada.

El contenido de la Sentencia refleja que la entidad bancaria no ofreció a los contratantes una información correcta y adecuada sobre la permuta financiera, habiendo quedado de manifiesto, sin que dicho extremo haya resultado desvirtuado mediante prueba en contrario ,que la firma del contrato de autos se llevó a cabo dentro de una operación más compleja siendo presentada aquella como si se tratara de un complemento del contrato de préstamo personal suscrito cuya finalidad vendría determinada por el interés en regular y corregir las oscilaciones en los tipos de interés en el mercado . Así fue como se introdujo el citado contrato y fue presentado a la firma del Sr. Braulio siendo así que lejos de lo que realmente sucedía se ofertó como un producto muy ventajaso para el cliente que permitía corregir las variaciones de los intereses y por el que mejoraban de forma sustancial las condiciones del prestatario ante las fluctuaciones del mercado Noconsta que se entregara a Sra. Teodora o a su esposo documentación informativa previa a la firma del contrato de autos , presentado siempre como anexo al prestamo personal ,y la mera lectura del documento en el que se recogen las condiciones de la contratación refleja una gran complejidad para la correcta comprensión de los términos del mismo , sin que haya quedado de manifiesto que esta ambigüedad fuera aclarada adecuadamente por los profesionales de la entidad bancaria que comercializaron el producto con carácter previo a la suscripción del contrato.

El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art. 1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art. 1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 17 de julio de 2006 y 11 de diciembre de 2006 ).

Por último, como expresa la SAP de Navarra de 11 de julio de 2011 , y compartiendo dicho criterio esta Sala, en relación con la inexcusabilidad del error, no cabe que la entidad bancaria traslade al cliente el deber de analizar y conocer los riesgos de un producto que ni ha solicitado, ni creado, y que ha decidido contratar con base en la confianza que le merece la entidad en quien confía y que tiene la obligación legal de gestionar de manera prudente los intereses de sus clientes y de informarles de los riesgos de la operación ilógica y arbitraria.

Finalmente, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas

conocido'.

Sentado lo anterior, esta Sala comparte la conclusión del Juzgador de instancia en el sentido de que la omisión de información por parte de la entidad bancaria que ofreció el producto al demandante afectó tanto a la hora de definir lo que constituía el objeto propio del contrato como las condiciones esenciales del mismo por lo que cabe calificarlo como esencial. El confusionismo de la información (se ofrece el producto como de cobertura cuando se trata en realidad de un producto financiero independiente y autónomo de alto riesgo) y el hecho de no facilitar escenarios explicativos que faciliten al cliente la incidencia de las diferentes variables que pueden darse para calcular el beneficio o coste real del producto ofertado afectan al conocimiento que el cliente puede tener de extremos sustanciales de la operación antes de prestar su consentimiento, siendo igualmente significativo que se omita información sobre aspectos relevantes del producto ofrecido como es el coste de cancelación.

La juzgadora de instancia analiza la totalidad de los medios de prueba hechos valer en el procedimiento , interrogatorio de parte ,declaraciones testificales y documental y lo cierto es que el análisis de la prueba practicada en autos deja de manifiesto que la persona que suscribió el contrato que nos ocupa, el Sr. Braulio y su esposa en cuanto encargada de gestionar el préstamo en la entidad demandada no contaban con una formación específica en el área financiera siendo así que su experiencia en productos bancarios se limitaba a operaciones simples y productos comunes y sencillos en el tráfico bancario como cuentas corrientes , tarjetas de créditos , acciones o fondos de inversión, ignorándose en todo caso el cauce por el que se contrataron dichos productos ,así como la información recibida y el grado de comprensión de la misma al tiempo de su contratación

De lo que no cabe duda es que la parte actora carecía de experiencia en la contratación de un producto complejo como el que nos ocupa por cuanto que el mismo le fue ofrecido por la entidad demandada como complemento a una operación de préstamo personal y le fue presentado en condiciones ventajosas omitiendo toda referencia a los riesgos que entrañaba así como de información relevante para comprender la verdadera naturaleza y dinámica de aquel

Se ha acreditado que se ofertó el producto como beneficioso para su negocio por tratarse de una especie de seguro contra la subida de intereses sin coste alguno. La iniciativa para contratar partió de la propia entidad bancaria.

Ha quedado de manifiesto que la demandada no informó a la actora de cuestiones especialmente determinantes para la contratación del SWAP como eran el elevado nivel de riesgo que conllevaba en el caso de que el tipo de interés se situara por debajo del tipo fijo establecido en el contrato, no se expuso que se trataba de un producto especulativo, ni el mercado donde cotizaba u operaba ,cómo se calculaban las liquidaciones y su posible cuantía, así como las expectativas de fluctuación a la baja de los tipos de inflación que Banco Santander conocía (Informe Pericial ), ni cómo se calculaban los costes de cancelación, elementos todos ellos que sin duda resultaban determinantes para comprender el verdadero funcionamiento de los productos, y los costes que se podía generar al contratante ,y dicha circunstancia ,unida a la falta de conocimientos financieros especiales.de los actores provocaron que aquél incurriera en error y que el mismo fuera esencial por recaer sobre elementos esenciales del contrato.

Finalmente ,destacar el hecho de que aún en el supuesto de que hubiera mediado la entrega previa de un documento precontractual en el que se recogieran todas las condiciones del contrato, extremo que no ha quedado probado, la propia naturaleza compleja de la operación y la redacción farragosa de sus cláusulas permiten concluir que el citado documento ,con estipulaciones ambiguas, una redacción excesivamente técnica y oscura no reúne los requisitos de claridad necesaria para transmitir al cliente la información más adecuada a la hora de comprender el objeto verdadero de la contratación, su funcionamiento y los riesgos que entrañaba.

En este sentido no está de más reiterar lo dispuesto en la Ley 26/88 sobre Disciplina e Intervención de las cantidades de crédito para proteger a la clientela activa y pasiva sentando como base que ha de presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela ,que la redacción de los contratos se realice de manera explícita y con la necesaria claridad de los compromisos de las partes y de los derechos por ellas contraídos según dispuesto en la Ley 7/1998 en relación con la redacción de las claúsulas.

Pues bien, todo cuanto ha sido expuesto permite llegar a la conclusión que se consigna en la sentencia apelada, toda vez que de lo actuado ha quedado de manifiesto que el Sr Braulio contrató en la creencia de estar contratando una operación equiparable a una modalidad de aseguramiento por la que se garantizaban los efectos desfavorables que podrían derivar como consecuencia de las subidas de tipo de interés, cuando realmente el producto contratado era un producto financiero complejo de elevadísimo riesgo; que dicho error afectó a elementos esenciales del contrato ya que incidía en el objeto, naturaleza y efectos del mismo y asimismo que dicho error sustancial estuvo motivado por la información escasa y engañosa proporcionada por la entidad demandada dando lugar con su proceder a que el cliente ,que carecía de información financiera específica, se hiciera una idea irreal sobre el verdadero alcance del contrato lo que da lugar a que en el presente caso estemos ante un supuesto de error excusable y por tanto justificativo de la pretensión formulada ante la demanda.

Por todo lo expuesto el recurso ha de ser rechazado

CUARTO-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Santander, S.A. contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta capital ,se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.