Sentencia Civil Nº 266/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1079/2015 de 29 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA 266

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. María Esperanzas Pérez Espino

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 595 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1079 del año 2015, a instancia de D. Arturo y DOÑA Gema , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez, y defendidos por la Letrada Dª. Francisca Rodríguez Bustos; contraUNICAJA, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado D. Rafael Medina Pinazo.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil, con fecha 27 de Julio de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales sra. Sánchez de Rivera Rodríguez en nombre y representación de D. Arturo Y Dª Gema contra UNICAJA BANCO S.A.U.

Debo declarar y declarola nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula limitativa del tipo de interés en virtud del cual se establece como tipo de interés aplicable que establece como tipo de interés mínimo aplicable de un 3,25%, teniendo esta cláusula por no puesta, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Debo condenar y condenoa la demandada a reintegrar a los actores el importe indebidamente cobrado en concepto de intereses ordinarios como consecuencia de la aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés, a contar desde la cuota indebida a 9 de mayo de 2.013 y hasta la efectiva eliminación de la cláusula cuya nulidad se declara, e incrementada esta cantidad con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Debo declarar y declarola nulidad de la cláusula de redondeo, teniendo esta cláusula por no puesta y condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Debo declarar y declarola nulidad de la cláusula limitativa al tipo de interés de demora fijado en un 25% anual, teniendo esta cláusula por no puesta, fijando el tipo de interés de demora en el interés legal del dinero, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Debo declarar y declarola nulidad de las comisiones por gestión de cuotas impagadas, fijada en 22 euros, teniendo esta cláusula por no puesta y condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Debo condenar y condenoa la demandada a reintegrar a los actores el importe indebidamente cobrado en concepto de comisiones por gestión de cuotas impagadas, cuyo importe, a día de fecha de demanda ascendía a 40 euros, así como a la devolución de los intereses devengados por este mismo concepto desde cada fecha de cobro hasta su efectiva devolución.

Debo condenar y condenoa la demandada a la devolución de las cantidades que indebidamente siga cobrando en concepto de comisiones de gestión de cuotas impagadas.

Debo declarar y declarola nulidad de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado por falta de pago de alguna de las amortizaciones de capital o de los intereses, impuestos, arbitrios y primas de seguros, etc, teniendo esta cláusula por no puesta y condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Debo declarar y declarola nulidad del párrafo 4º de la cláusula no financiera octava, teniendo el mismo por no puesto y condenando a estar y pasar por esa declaración.

No procede expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de abril de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Esperanzas Pérez Espino.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-En la sentencia de instancia se estimó parcialmente la demanda promovida por la representación procesal de D. Arturo y Dª Gema , contra Unicaja SAU, declarando:

- La nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula limitativa del tipo de interés mínimo aplicable del 3'25%, teniendo esta cláusula por no puesta; reintegrando la demandada a los actores el importe indebidamente cobrado en concepto de intereses ordinarios, desde el 9-5-13 y hasta la efectiva eliminación de dicha cláusula.

- La nulidad de la cláusula de redondeo, teniéndola por no puesta.

- La nulidad de la cláusula del interés de demora fijado en un 25%, teniéndola igualmente por no puesta, y fijando el interés de demora en el interés legal del dinero.

- La nulidad de las comisiones por gestión de cuotas impagadas, fijada en 22 euros, condenando a la demandada al reintegro correspondiente.

- La Nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado por falta de pago de algunas de las amortizaciones de capital.

- La nulidad del párrafo 4º de la cláusula no financiera octava.

Y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada, solicitando su revocación y que en su lugar se desestime íntegramente la demanda, o, subsidiariamente, que se revoque el pronunciamiento relativo a la condena a la devolución de las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula de acotación mínima desde el 9 de mayo de 2013; recurso al que se opuso la parte actora, interesando la confirmación de la resolución apelada y la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante

Segundo.-Con carácter previo, se refiere la apelante a las denominadas cláusulas suelo, que constituyen, indica, una parte del precio del préstamo, y siempre que se incluyan en cláusulas redactadas de manera clara y comprensible, deben considerarse libremente pactadas.

Añadiendo, ya como motivos de su recurso, la falta de carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo; así como la errónea valoración de la prueba en cuanto a la información facilitada, y de la transparencia de la cláusula; no siendo abusiva, alega; rechazando los efectos de la nulidad declarada a partir del 9 de mayo de 2013.

Sobre la errónea apreciación de falta de transparencia en la cláusula suelo impugnada, este Tribunal ha declarado en Sentencias de 27-3-14 (nº 126 ) y 7-4-16 (nº 210 ), y Auto de 25-4-14 (nº 110), entre otros, que 'Las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC-'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, y 7 LCGC-'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

Ladetallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en laOM de 5 de mayo de 1994,queregula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU'[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Concluía el TS en un supuesto similar al de autos, en el que se examinaba la cláusula suelo techo, (si bien la acción ejercitada es una acción colectiva de cesación), que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

Así, declara que 'pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia (apartado 217 de dicha sentencia). Y se añade (apartado 218): ' La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. ' Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219). Y a modo de conclusión se dice que 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores (apartado 223). ' Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo...de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (apdo. 224).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225):

'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Finalmente, para que una cláusula no negociada sea abusiva es necesario que sea contraria a la buena fe y suponga un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor

El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que'[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que'[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Pues bien, las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

Por tanto, la cláusula suelo será abusiva cuando suponga un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. Así lo dispone expresamente la sentencia de pleno referida: '263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'. Debiendo tomarse como referencia para hacer ese control de abusividad tanto el momento de celebración del contrato como las circunstancias concurrentes y demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva[...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'(en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71), y el artículo 82.3 TRLCU'[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.Y también debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual'[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales', y el tenor del art. 4.1'[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]' y tambiénel artículo 82.3 TRLCU dispone que'[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...].Y este desequilibrio puede darse incluso en contratos que no contienen obligaciones recíprocas como es el préstamo.

Así, sigue en el parágrafo 264: 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

En el presente caso, la Juzgadora de instancia explica y razona con detalle los motivos que le llevan a declarar la nulidad de la cláusula suelo, sin que en esa valoración de la prueba se aprecie error alguno susceptible de ser rectificado en esta alzada; pues efectivamente, la cláusula suelo no es transparente y además es abusiva, en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, y no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, no pudiendo beneficiarse de la variación a la baja del tipo mínimo de interés, al fijarse en un suelo del 3,25%.

Y en cuanto a que dicha cláusula no es condición general de la contratación, tal cuestión aparece perfectamente analizada en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de instancia, cuya conclusión es aceptada por esta Sala, pues estamos en el presente caso ante una cláusula suelo que es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable', lo que supone que se pudiera entrar al análisis de su abusividad.

Y en este sentido basta recordar que el propio representante legal de la entidad reconoció que al tiempo de contratar el préstamo, todos los préstamos de su entidad tenían impuesta cláusula suelo, reconociendo incluso que la evolución posible del Euribor no se le comunicó al actor, como tampoco se le dijo nada de las condiciones impuestas, ni se comparó el producto con otros.

Tercero.-En cuanto a la cláusula de intereses de demora, habrá que llegar igualmente a la desestimación del motivo del recurso, pues ninguna de las alegaciones que se contienen en el recurso sobre la licitud de la cláusula consigue desvirtuar el pronunciamiento de la sentencia recurrida, perfectamente motivado y acorde con la doctrina reiterada sobre protección de consumidores. Un tipo que puede llegar al 25%, conforme a la doctrina jurisprudencial ya reiterada y consolidada es claramente desproporcionado para los efectos que persigue que no son sino el cumplimiento de las obligaciones y la sanción por su incumplimiento, además del resarcimiento de perjuicios a la entidad crediticia; máxime cuando incluso tras la reforma operada por la Ley 1/2013, se establece como límite por el legislador un interés moratorio de tres veces el interés legal del dinero, y actualmente en los préstamos con garantía personal el Tribunal Supremo ha establecido como doctrina que es abusivo todo interés moratorio que supere dos puntos el interés remuneratorio pactado.

No puede aceptarse en consecuencia que un interés del 25% no sea abusivo, y claramente desproporcionado en relación a lo que sanciona, cualquier incumplimiento de pago.

Cuarto.-A continuación se refiere la apelante a la cláusula de redondeo. Efectivamente, como se ha declarado con reiteración, se trata de una condición general de la contratación, no negociada individualmente, no siendo su objeto ni establecer el precio del contrato, ni está encaminada a retribuir prestación alguna.

Es ciertamente un exceso meramente aleatorio, y respecto de lo que ya se pronunció el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de noviembre de 2010 , declarando abusivas las fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto. En definitiva, tratándose de estipulaciones no negociadas individualmente, causando un perjuicio por desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, su carácter de abusiva de tal cláusula es clara y de ahí la nulidad establecida en la sentencia de instancia, a la que nos remitimos para evitar repeticiones inútiles e innecesarias.

Quinto.-Se refiere también la apelante a la validez de la comisión de reclamación de recibos impagados.

Respecto a tal cláusula, efectivamente no se acreditó en autos que el prestatario hubiera pactado la inclusión de la misma en el contrato. Y por otro lado, tal gasto no responde a una verdadera actividad o servicios de la entidad al cliente, y de ahí que no proceda repercutir la cantidad fijada de 22 euros.

Sexto.-En cuanto al vencimiento anticipado, se estableció en la cláusula sexta del contrato que el préstamo vencerá anticipadamente por falta de pago de alguna de las amortizaciones de capital o de los intereses remuneratorios, o moratorios, gastos e impuestos.

El artículo 693 de la L. E. Civil , tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de Mayo dice: 'Artículo 693 . Reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes. Vencimiento anticipado de deudas a plazos.

1.- Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha.

2.- Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

3.- En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviese vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578.

Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior.

Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años, entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.

Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas, con el límite previsto en el artículo 575.1 bis y, una vez satisfechas éstas, el Secretario judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante'.

En el contrato de préstamo suscrito no existe pacto concreto sobre el vencimiento anticipado. Tan sólo se habla de resolución anticipada, pero sin mencionar cuota alguna; lo que determinó que la Juzgadora de instancia declarara que se trataba de una cláusula en la que faltaban los requisitos de transparencia, creando un desequilibrio, pues en ese caso era la entidad financiera quien tenía la decisión de aplicar o no la misma, por tanto, de forma unilateral, lo que va en contra de la reciprocidad de las prestaciones.

Séptimo.-Por último, se alega en el recurso incongruencia interna de la sentencia, por el hecho de no existir relato fáctico ni fundamentación jurídica respecto a la nulidad de la cláusula no financiera octava párrafo 4º, referente al pago de las costas y gastos por la iniciación de procedimientos judiciales o extrajudiciales.

Es cierto que no consta en la sentencia razonamiento jurídico alguno que determine la nulidad de dicha cláusula, como por el contrario sí se declara en la parte dispositiva de la misma.

Ahora bien, la consecuencia del vicio de incongruencia omisiva es la nulidad de la sentencia, y esta petición no se ha deducido por la parte apelante.

En cualquier caso, esa omisión no es de la entidad suficiente como para declarar su carácter de no abusiva, pues desde luego, fijar a cargo del prestatario los gastos de un proceso, es excederse en la capacidad de disposición, máxime teniendo en cuenta que dicha cláusula no ha sido negociada individualmente, y además, será en el concreto proceso en el que nos encontremos donde deberán efectuarse los pronunciamientos correspondientes en cuanto al pago de las costas procesales.

Por todo lo expuesto, se confirma la sentencia de instancia, previa la desestimación del recurso de apelación promovido.

Octavo.-De conformidad con el artículo 398.1 de la L.E.C . se imponen a la parte apelante las costas procesales de esta alzada.

Noveno.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara lapérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 27 de Julio de 2015 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el num. 595 del año 2014, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1079 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.